略论制度廉洁性评估在地方立法中的应用

江保国 孙 梦

(华南农业大学 人文与法学学院,广东 广州 510642)

摘 要:对地方立法进行制度廉洁性评估既是源头反腐的需要,也是履行国际法义务的需要,地方立法的特点和程序也决定了有必要对其进行制度廉洁性评估。但在地方立法评估制度日益成熟的情况下,没有必要再另行设置一个无所不包的制度廉洁性评估体系,而是应当将其纳入常态化的立法评估制度之中,并落实专职预防腐败机构的职责,由其作为第三方来对地方立法进行专门化的独立的制度廉洁性评估。

关键词:地方立法;制度廉洁性评估;腐败预防

中图分类号:D630.9 文献标识码:A 文章编号:1005-7110(2017)04-0069-04

一、对地方立法进行制度廉洁性评估的法律和政策框架

制度廉洁性评估作为源头防腐的一项重要举措近年来广受重视,中央多次发文要求在全国范围内试点推行,相关的法律和政策体系也日见健全。2003年10月31日,第58届联合国大会全体会议审议通过了《联合国反腐败公约》(CAC)。我国对该公约态度非常积极,不仅参加了公约的起草和审议,而且是第一批签署并批准该公约的国家之一。在公约确立的五大防腐机制中,预防机制首当其冲,其第五条规定各缔约国“均应当努力制定和促进各种预防腐败的有效做法”并“定期评估有关法律文书和行政措施”能否有效预防腐败,紧接着第六条还要求各缔约国成立专门的预防腐败机构去落实以上职能。尽管公约在该条的语气上较为缓和,使用了“应当努力(shall endeavor to)”的措辞,使定期评估义务实际成为个可选义务(Optional requirement),[1]但鉴于制度失灵往往是滋生腐败的温床,不少缔约国非常重视定期进行制度评估的作用。为切实履行公约义务,我国在2007年9月成立了国务院直属机构“国家预防腐败局”,专司全国腐败预防工作,而对立法进行制度廉洁性评估则被中央视为锁紧制约权力的“制度牢笼”的有效手段。

事实上,制度廉洁性评估在我国的最初应用恰恰是在地方立法领域。处于改革开放前沿的深圳市早在1998年就已开始借鉴香港廉政公署腐败预防的经验,探索在地方立法中应用制度廉洁性审查。2003年,深圳市又将地方立法廉洁性评估制度化、常态化,市人大常委会联合市纪委等部门制定了《关于加强我市反腐保廉立法协调工作的意见》,规定市人大、市政府出台重要地方立法之前,都需征询市纪检、监察机关的关于预防腐败的意见。

2009年,中央纪委和国家预防腐败局联合发文决定先在四川、海南和深圳等三地试点,对包括地方立法在内的相关制度进行廉洁性评估(审查)。紧接着2010年7月,中纪委办公厅和国家预防腐败局又联合下发了《印发〈关于开展制度廉洁性评估试点工作的指导意见〉及扩大试点范围的通知》(中纪办[2010]152号),决定将已成立省级预防腐败机构的河北、上海、福建、河南、湖北、湖南、吉林及广东等8个省(直辖市)增列为制度廉洁性评估的试点区域。2011年后,国家预防腐败局连续数年将在全国范围内开展制度廉洁性评估作为其年度工作重点。此外,执政党的重要纲领性文件也为对地方立法进行制度廉洁性评估提供了诸多依据和动力,如中国共产党第十七届四中全会通过了《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》,明确提出要“建立健全防止利益冲突制度”。

二、地方立法对制度廉洁性评估内在需求

地方立法的特点和程序决定了其必然成为制度廉洁性评估的重要领域。

首先,地方立法的特点决定了应当对其进行廉洁性评估。以地方性法规为例,根据《立法法》第六十四条的规定,地方性法规分为以下三类:(1)实施性地方立法,指将中央立法和地方的特定条件结合起来以便执行的立法。此类地方立法有着较明确的立法依据和上位法的约束,它们通常在实践中主要体现为与上位法的一致性与规则本身的可操作性问题。(2)自主性地方立法,指“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。但实践中此类立法越权现象屡见不鲜,例如曾有地方性法规对犯罪与刑罚、民事基本制度等本该由全国性基本立法规定的问题作了规定。[2]此外,如何确定“地方性事务”的范围是一个比较困难的先决问题,因为它具有一定的不确定性和流动性,在不少问题上全国性事务与地方性事务之间并没有一个明确的界限,而一个原本属于地方性事务的问题也可能转变成一个全国性事务的问题。这一困境在实践中时常导致地方保护主义的合法化,为权力寻租埋下隐患,如一些对市场进行区域分割的地方立法。(3)先行性地方立法,指将在中央立法缺位的情况下根据地方的具体情况和实际需要进行的创制立法。由于此类地方立法旨在解决本地突出的而中央立法没有或不宜解决的问题,带有一定的试验性成分,在制定中更应该谨慎论证评估。[3](P8-13)

其次,地方立法的制定程序决定了应当对其进行廉洁性评估。根据我国《立法法》,地方性法规案的提出、审议、表决和公布程序,根据地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,由本级人民代表大会规定,地方政府规章则由政府常务会议或者全体会议决定。同样以地方性法规为例,各地方人民代表大会基本参照立法法制定了大体相似的程序规定,有权提出地方性法规案的主体主要有地方人大主席团、地方人大常委会、地方政府、人大各专门委员会、人大代表或常委会委员一定人数以上联名、人大常委会主任会议、人民政府、人大各专门委员会等,范围较为广泛。但从实践中地方性法规案的案源来看,政府是绝大部分地方性法规案的提案者,只有少量法规案是由人大各专门委员会或人大常委会主任会议提出,而政府提案的具体承担者往往是其下辖的各主管部门。作为所涉地方性法规的利益相关方,部门牵头起草立法往往导致地方立法的行政化色彩较为浓厚,甚至有些部门把地方立法变成部门争夺管理权限、维护部门利益的工具,“有利就争、不利就阻、无利则推”,而部门利益的制度化往往滋生制度化的腐败。[4]

三、如何处置制度廉洁性评估与地方立法评估制度的关系

有学者从文字学角度考证,认为廉与边界有关,“侧边曰廉”,廉洁性评估的内容主要是权力界限的设置,[5]也即权力的设定及其责任是否合法合理。根据《辞海》的解释,“廉洁”意为“不损公肥私”,其基本表现是不利用权力去不恰当地谋取私利。因此,从本义上讲,制度廉洁性评估的内容主要是制度本身对权力控制、腐败预防的设计是否合理。这与《联合国反腐败公约》的宗旨基本一致,即预防和打击腐败,“提倡廉正、问责制和对公共事务和公共财产的妥善管理。”廉洁性评估的核心词汇是“权力”和“利益”:如何对公权力进行监督制约;如何预防利益冲突。

根据国家预防腐败局和中纪委《关于开展制度廉洁性评估试点工作的指导意见》(以下简称“《意见》”),制度廉洁性评估包括四个方面:(1)廉洁性,评估制度是否有利于预防腐败,防止出现滋生腐败的漏洞。(2)合法性,评估制度是否存在违法违规扩权、减免责任,增减公民、法人和其他组织权利义务的情况。(3)利益冲突,评估制度是否存在谋取不正当利益,或者与公共利益或不同利益群体之间发生冲突的情况,以及自由裁量权设置是否合理。(4)科学性,评估制度权力设置、职权划分、程序设计是否科学,监督制约措施是否有效,责任追究机制是否健全等。应该说,《意见》为对地方立法进行制度廉洁性评估提供了较全面的指引,抓住了预防腐败的核心问题,即权力制约与利益冲突。各地在对地方立法进行廉洁性评估过程中所颁布的各类实施方案基本都采用了《意见》中的四个标准,如武汉市在对市人大制定的地方性法规进行廉评时将“廉洁性、合法性、利益冲突和科学性”等一级指标进行细化分解,在此基础上进一步衍生出13个二级指标,并按“廉洁风险小”“有一定廉洁风险”“廉洁风险大”等3个层次制定评价等级。山东和湖北不少地方还将民主性和效能性也纳入了制度廉评的指标体系。[6]

应该说,这些评估标准的内涵非常丰富,对一般性的制度而言,上述评估标准如果适用得当,可以对其合法性和合理性作出一个客观结论。但对地方立法的评估而言,却面临着如何与已有的或正在试点的立法评估制度对接的问题。为节省立法资源,减少立法风险,对地方立法进行评估特别是立法前评估目前已成为必然趋势,各地也已积累了不少实践经验。从概念的逻辑关系上看,对地方立法进行制度廉洁性评估显然属于立法评估的一种,也完全可以纳入立法评估的外延中,理由如下:

1.从评估的内容来看,制度廉洁性评估与现有的地方立法评估也存在不少重叠之处,甚至包括了地方立法评估的主要方面。地方立法前评估的重点在于对立法项目的必要性、可行性和规则设计的合法性、合理性、可操作性,以及立法实施的预期效果、社会影响等进行分析估计,以使立法机关能够作出合理的立法决策。[7](P423)地方立法后评估的重点则在于对立法实施后的效果及存在的问题进行调查评价,甚至要提出对其进行修改完善的建议措施。[8]因此,可以说立法评估侧重于提高地方立法的质量,廉洁性评估则侧重于预防腐败。虽然两者的目的各有侧重,但在一个更广泛意义上,预防腐败也是提高地方立法质量的应有之义,因为一个导致权力失控、滋生腐败的立法肯定不是一个高质量的立法。

2.从评估的对象看,制度廉洁性评估的重点就是地方立法。《意见》认为制度廉洁性评估“主要是对起草制定中的地方性法规、政府规章和其他规范性文件进行评估;有条件的,可以各种方式对已公布实施的地方性法规、政府规章和其他规范性文件进行评估。”而根据国家预防腐败局的总结,实践中这些地方立法存在的典型问题主要有:与上位法规定不符合;擅自为本部门扩张权力、免除责任;行政许可设立、内容等不规范;行政处罚设置不当;对行政相对人的权利保护不到位等。[9]显然,前述问题大部属于立法规则设置的合法性与科学性问题,通过建立成熟的立法评估制度完全可以解决。无所不包的地方立法制度廉洁性评估不仅可能会模糊评估原本的预设目的,而且可能会造成制度冗余,影响立法评估制度的发展。

3.从评估的主体来看,实践中各地进行制度廉洁性评估的主体主要有四类:一是由制度制定者自我评估;二是由制度制定者以外的承担监督或法制职能的党政部门评估,如纪检、监察和法制部门等;三是由第三方社会组织或专家评估,如湖北省根据《湖北省制度廉洁性专家评估管理暂行办法》组织专家组对各重点制度进行评估;四是不同主体各有侧重进行评估,如海南省在制度廉洁性评估中,设置了“自查关”“审查关”和“廉审关”等三个程序:制度制定者先进行自我评价,然后人大法规部门和政府法制部门集中就“合法性”和“合理性”进行审查,最后纪检和监察部门再专门从预防腐败角度进行评估。而各地实践中,最常见的廉洁性评估方式是依托相关业务主管部门,再吸纳专家学者等第三方进行评估。这与立法评估的主体也基本一致。各地人大在对地方立法进行立法前或立法后评估时,大多会听取立法牵头部门、专家学者、利益相关方等的评估意见等方式进行。[10]

4.从评估的方法来看,制度廉洁性评估中各地一般采取了专门机构会审、组织专家论证、社会听证、公开征集意见、走访群众及有关单位等方式汇集各方对地方立法的意见建议,定性评估方法往往多于定量评估方法。这与目前已开展的立法评估方法也近乎雷同,如广东省2013年制定《广东省人民代表大会常务委员会立法评估工作规定(试行)》规定,立法评估要“采取听取汇报、召开座谈会、实地考察、专家咨询、专题调研、问卷调查等方式,广泛听取社会各方面意见”。[11]

5.从概念本身的逻辑关系来看,将地方立法的廉洁性作为制度廉洁性评估的一级指标,有自我包含之嫌,也容易在实践操作中造成混淆。事实上,实践中各地在对地方立法进行制度廉洁性评估时的重点往往放在减少审批事项、规范行政收费、简化办事程序、提高行政效率和量化行政处罚裁量权等方面,对照的依据主要是《行政处罚法》《行政许可法》等法律、《廉政准则》等党纪以及相关政策。这些事项的评估通过加强地方立法评估制度完全可以替代,而预防制度腐败真正的焦点——利益冲突却可能在指标体系中隐而不彰了。

四、结论:构建常态化和专门化廉洁性评估制度

综上,在地方立法的立法前和立法后评估制度日益成熟的情况下,没有必要在立法评估之外再设置一个无所不包的制度廉洁性评估体系,而是应当将其纳入常态化的立法评估制度之中,作为立法评估的一个独立指标,通过强化立法评估制度建设去保障它的常态化实施。

但是这并不意味着立法评估外的专门性制度廉洁性评估制度没有其存在的价值。事实上,由专业化腐败预防机构进行制度廉洁性评估是国际上多个国家或地区的成功经验。例如,新加坡贪污调查局(CPIB)的法定职责之一就是对公职部门的工作程序进行廉洁性审查,对公共部门的运作和程序进行检测,设法把官员贪污舞弊行为的机会降至最低。[12]香港廉政公署(ICAC)下设防止贪污处,由会计师及核数师、资深的前政府人员、资讯科技专业人员、测量师、工程师等素质较高的专业人士组成。根据《廉政公署条例》,该处专司制度廉洁性评估职能,负责审查政府各部门及公共机构的工作常规及程序,并根据审查的结果对容易导致贪污的工作方法及程序提出修订建议,甚至可以应私营机构和个人的要求,提供防贪建议。在日常工作中,防止贪污处经常与各公司及机构的管理层密切合作,担任他们的防贪顾问。[13]而我国在成立国家预防腐败局后,不少地方政府也陆续跟进成立了省市两级预防腐败机构,这些机构往往与此前已有的监察、纪委等部门有不少交叉,以利于发挥合力。如果能够落实专职预防腐败机构的职责,由其来组织专门性的制度廉洁性评估,则不仅可以发挥它在预防腐败领域所具有的技能和信息优势,而且还可以防止评估本身的“利益冲突”,避免实践中出现由制度制定单位组织廉洁性评估所出现的“走过场”现象。

 

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参考文献:

[1] United Nations Office on Drugs and Crime.Legislative guide for the implementation of the United Nations Convention against Corruption[EB/OL].[2014-9-1].http://www.unodc.org/pdf/corruption/CoC_LegislativeGuide.pdf.

[2] 周伟.论我国地方立法存在的问题及其解决[J].河南财经政法大学学报, 2013,(2).

[3] 崔卓兰.地方立法实证研究[M].北京:知识产权出版,2007.

[4] 罗锐.地方立法中的部门利益倾向及其控制对策研究[D].成都:四川大学,2009:3-12.

[5] 邓联繁.制度廉洁性评估:守住权力边界[N].检察日报, 2013-11-12,(7).

[6] 田坤:制度廉洁性评估:理论基础、实践探索及推进策略[J].廉政文化研究, 2013,(5).

[7] 阮荣祥.地方立法的理论与实践[M].北京:社会科学文献出版社,2008.

[8] 许安标.立法后评估初探[J].中国人大, 2007,(8).

[9] 姜洁.给制度装上“杀毒软件”[N].人民日报, 2012-07-24.

[10] 席涛.立法评估:评估什么和如何评估——以中国立法评估为例(上)[J].政法论坛, 2012,(5).

[11] 广东省人民代表大会常务委员会.广东省人民代表大会常务委员会立法评估工作规定(试行)[EB/OL].[2014-7-15].http://www.rd.gd.cn/rdgz/lfjj/201307/t20130726_134914.html.

浏览次数:  更新时间:2017-11-12 18:57:26
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