李 倩
(湖南科技大学法学院，湖南湘潭410002)
摘要：体育活动中的固有风险直接影响到体育伤害过失的认定和归责原则的选择，对固有风险的认定应结合个案情况对“体育特殊性”作审慎、综合的考量。由于《侵权责任法》未纳入自甘冒险制度，仅凭固有风险的认定不能绝对排除过失的成立。在当事人过错未被明确排除的情况下，本案适用公平责任来分摊损失的做法值得商榷。
关键词：固有风险；自甘冒险；公平责任
中图分类号：D912. 16 文献标识码：A 文章编号：1672-268X(2015)03-0011-05
基金项目：2014年教育部人文社科青年基金项目(14YJCZH079)。
在本案一审判决的简短说理中，同时出现了“固有风险”、“自甘冒险”以及“公平责任”等原则的适用。其中固有风险和自甘冒险原则在英美法上过失体育伤害归责领域曾经是主要援引的抗辩，而公平责任原则近年来在国内体育伤害归责中也多次出现。但经仔细分析后不难发现，该案在定性和归责逻辑上存在一些问题：一方面，法官将案件中的伤害行为简单地界定为体育活动中的固有风险过于武断，忽略了对当事人运动能力、比赛非正式性、未成年等因素的考量；另一方面，法官在归责时将自甘冒险、意外伤害事件以及公平责任杂糅在一起，在逻辑上出现混乱。
1该案诉及的伤害是否属于“篮球比赛中所固有的运动风险”
法院对争议点二的分析为“篮球是一项对抗性较强的竞技体育活动，原告与被告严甲作为已满十三周岁的限制民事行为能力人，都应认识到在篮球比赛中所固有的运动参与风险，对于原告损害结果的发生被告严甲事前无法预知，同时在比赛中也无法采取相应的措施防范。”判决直接将该原告所受伤害归为“篮球比赛中所固有的运动参与风险”所致，却未结合具体案情对固有风险进行分析。笔者认为这种“想当然”的定性在本案背景下过于潦草。
对体育活动中固有风险的考量主要形成于英美判例法。大陆法系鲜有成文法对体育活动中的固有风险作出明确规定。即使在埃塞俄比亚民法典第2068条对体育伤害归责的特别规定中，固有风险也只是作为自甘冒险的基础被间接规定。我国现行《侵权行为法》并未纳入自甘冒险原则，固有风险的考量在立法上也无据可循，因此在体育伤害归责的国内案件中，法院对固有风险的认定具有很大的随意性，这在本案判决中尤为明显。那么体育活动中的固有风险应该如何来界定？影响固有风险认定的基本因素和标准是什么？本案原告所受伤害是否属于篮球比赛中固有风险的后果？
1.1体育活动中固有风险的认定
在英美侵权法的类型化趋势中，过失是晚近出现的一种侵权行为类型。在过失这一“侵权责任的大口袋”领域，体育伤害侵权行为于上个世纪二三十年代才开始逐渐形成其独特的归责模式。而固有风险( In-herent Risk)是其中出现较早的一种影响当事人注意义务认定的抗辩。固有风险理论的主旨是，他人对体育活动的参与者不负有保护其免受固有风险致害的注意义务。固有风险属于体育活动正常范围内所无法避免的危险。一般来说，法官在认定致害行为是否产生于体育活动自身的固有风险时的考量因素主要有以下几个方面。
(1)体育活动的专业化程度。在专业化程度较高的体育活动（如正式的体育比赛）中，固有风险的认定更容易获得明确的参考标准，如体育规则与现场裁判的判断。如果体育比赛遵循一般性的体育行业规则来进行，那么因体育规则范围内行为而致害通常会被认为存在固有风险，而体育规则禁止的行为所造成的伤害则不属于固有风险的免责范围（体育规则不能作为绝对的考量标准。有时候，技术性犯规也属于体育活动的正常范围，因此带来的伤害风险也属于固有风险）。比如在2003年澳大利亚的Ollier v．Magnetic Island Country Club案中，被告在挥杆击打高尔夫球之前没有根据相关安全规则的规定查看前方场地是否有人，最终导致击球伤人。被告提出了自甘冒险抗辩，但被法院驳回。法官认为在被告视野范围内被球击中并非高尔夫活动的固有风险，因为高尔夫规则明确禁止这种行为。在存在现场裁判的情况下，裁判对致害行为的现场判断也可能影响固有风险以及侵权责任的认定。
(2)致害风险的可预见性。如果体育活动的参与者理解该风险的存在并能充分评估该风险的性质，而且其自愿面对并承担了该风险，法官也可能会据此将该风险认定为固有风险。但仅从主观角度来判断体育活动中的固有风险问题有可能会造成混乱，因为对被侵害人来说显而易见的风险，对致害人可能也同样如此。这样一来，被告可能会因为明知风险存在而负有相应的注意义务，这与固有风险阻却注意义务的成立是冲突的。这就导致从同样的主观考量因素出发，不同法官可能会得出不同的认定结果。
(3)体育活动的特殊性质。体育项目的特殊性质决定了它与一般的活动相比更具有危险性。比如，接触性体育活动与非接触性体育活动相比，其固有风险发生的几率更大。如橄榄球、足球、篮球等比赛中就容易因体育活动中的正常行为而发生伤害。此外，像摔跤、拳击、相扑等完全的身体搏击类比赛，本身就包含了很高的致害风险。
(4)基于公共政策考量的因素。英美法官还常常基于公共政策的考量来对体育活动中的固有风险作出判断。如果被告对该受伤风险承担过失责任会“冷却运动参与的热度”或者“改变运动的基本性质”，法院将会更倾向于将该受伤风险认定为固有风险。
本案涉及的篮球活动并非正式比赛，没有遵循特定的比赛规则，也没有现场裁判监督，属于专业化水平较低的休闲娱乐性体育活动，其参与者也是未经专业训练的未成年人。因此本案中固有风险的认定较之于竞技性和专业性强的体育比赛中固有风险的认定应更为谨慎。就本案而言，判断致害行为是否属于固有风险范围内的行为，“可预见性”应成为重要考量因素。
1.2本案当事人对风险的“可预见性”分析
尽管可预见性属于主观认知范畴，但英美法上通常以“合理人(Reasonable Person)”的客观标准对其进行限定。固有风险的“可预见性”是指与当事人处于同样境地的人对于参与体育行为可能带来伤害的预测。这个“与当事人处于同样境地的人”是一个假设的理性人，即“合理人”。那么钵育的特殊环境会在多大程度上影响“合理人”对本案中致害风险的预见呢？
“合理人”标准在体育伤害侵权领域的适用是普通法上一个倍受争议的问题，即一般的“合理人标准”能否解决过失体育伤害归责的问题。在澳大利亚、英国、美国涉及体育伤害过失侵权的判例中，法官们的态度不断出现分歧和演变。在1967年的Roots v．Shelton案中，澳大利亚最高法院的法官克服合议庭的少数意见，判决认为传统的“合理人”标准足以覆盖对体育活动特殊性的考量，应成为体育伤害领域的一般过失标准。之后英国法官和澳大利亚法官在此基础上创造了“合理的体育人(Reasonable Sportsperson)”标准。比如1985年英国的Condon v．Basi案提出了“合理的足球运动员(Reasonable Footballers)”标准，1990年澳大利亚的Johnston v．Frazer案适用了名为“合理骑师(Reasonable Jockey)”的标准。但“合理体育人”并非适用于任何体育活动的场景，而只限定于当事人以专业运动员身份参与正式或公开的体育活动而发生伤害事故的案件。比如“合理的足球运动员”是指职业的足球运动员，Condon v．Basi案则是发生在有现场裁判执哨的正式足球比赛中。对于普通人参与休闲娱乐活动或日常体育锻炼时发生的伤害，并不在“合理体育人”的使用范围之内。因此，“合理体育人”虽然是对“合理人”标准在体育领域适用的特定化，“体育合理人”较之于一般“合理人”，其对体育行为的致害风险的预见与防御能力都更强，因而其对“固有风险”的承担也更容易成立。但同时“体育合理人”对体育场景的专业性和正式性也是有相当要求的。因此，在非正式的休闲体育活动或社会体育活动中，应当适用一般的“合理人”而不是“体育合理人”标准来考量对致害风险的预见程度。
所以笔者认为，不是所有的体育活动场景都值得侵权法予以特殊考量。在本案中，当事人参加的篮球赛系临时组织，参与者也只是业余爱好篮球的未成年学生，其参与体育活动的经验和对风险的认识与控制能力都低于普通成年人，因此不能用篮球运动员对比赛行为致害的风险认知水平来要求本案当事人。本案固然具备一定的“体育特殊性”，但同时比赛的临时性、日常性和娱乐性，以及当事人的未成年和非专业因素也在淡化这种特殊性，使其更接近于普通的过失侵权案件。法院本应从本案伤害事故发生的特定背景出发，综合考量该篮球活动的性质、当事人的认知水平和体育技能等各种因素，具体分析原告对遭受伤害的预见能力和防御可能性。但从上述判决来看，一审法官急于寻求并放大案件场景的“体育特殊性”，无暇细究案件中的其他重要因素，武断地将致害行为定性为体育活动中的固有风险，从而越过一般的过错原则归责模式，导致归责方向上的偏差。
本案判决的归责逻辑分析
本案判决所遵循的基本逻辑为：原告所受伤害因篮球比赛中的固有风险所致，属于“意外事故”，因而认定被告无过错，以公平责任为依据分担损失。下文将对这一归责逻辑进行梳理和分析。
2.1 固有风险与自甘冒险
2.1.1 自甘冒险制度
自甘冒险制度在理论上可以划分为明示的自甘冒险（明示的自甘冒险是当事人就免责达成的一致意思表示，可以被合意免责抗辩所吸收。比如在运动员参赛合同中明确规定比赛中所可能遭受的受伤风险）、默示的自甘冒险两种类型。其中默示的自甘冒险又分为主要的默示自甘冒险与次要的默示自甘冒险。主要的默示自甘冒险抗辩通过主张特殊活动中的固有风险而完全阻却被告过错的成立。它与次要的默示自甘冒险不同，后者是在原被告均存在过错时免除或减少被告责任。传统的自甘冒险由于杂糅了免责合意、侵害人不负有注意义务或未违反注意义务、促成过失或比较过失等多种因素，导致不同类型的自甘冒险制度之间难以独立、统一的理论基础，因而被一些学者质疑该制度的独立性，并在一定程度上导致该制度在英美法实践中的分化和衰落。如美国《侵权法重述（第三次）》吸收了理论界对自甘冒险独立性的质疑，将原来明示的自甘冒险还原为“责任的合同限制”，将原来次要的默示自甘冒险划归到“受害人的过失”（划分赔偿责任份额的依据）下，分列在《重述》的“责任分摊”篇中。在这三种传统的自甘冒险类型中，只有主要的默示自甘冒险通过固有风险理论得到了保留和延续，这种保留在体育伤害领域尤其明显。
2.1.2 自甘冒险制度与固有风险理论的关系
应该说，主要的默示自甘冒险向固有风险理论的转化并没有明显的界限。主要的默示自甘冒险所承担的风险是活动本身所具有的风险，即固有风险。因此英美法院在适用该自甘冒险制度时，常常会直接论证致害风险属于体育活动中的固有风险。比如在Cole-man v．Ramada Hotel Operating Co.案中，原告在游戏时因爬楼梯而受伤。法院认为，原告承担的危险是“这种活动本身具有的”而不是源于被告“对滑梯的维修不善”，所以原告关于被告存在过错的主张被法院驳回。当自甘冒险在英美法中走向衰落，过失体育伤害中的被告通过固有风险理论来否认过失的成立，与主要的默示自甘冒险的原理也是一致的。
正因为主要的默示自甘冒险同样以固有风险的认定为基础，导致实践中容易将固有风险与自甘冒险制度的适用混淆起来。实际上，传统的自甘冒险常常作为一种独立的过失抗辩制度来适用，它意味着对过失责任的减免。即使主要的默示自甘冒险被一些学者认为属于过失认定而非过失责任抗辩的范畴，但其一旦被适用则会导致完全阻却被告过失的成立。
而固有风险理论适用于过失认定的阶段，即在判断被告是否负有注意义务以及是否违反注意义务时，会将固有风险作为影响体育伤害过失认定的重要因素。严格来说，固有风险理论所提出的并不是一种独立的过失抗辩，它依赖于注意义务的认定和违反注意义务认定的标准才能发挥其作用。因此，在英美侵权法上，单纯的固有风险并不能绝对地免除被告的过失责任。比如，固有风险理论在多数情况下能阻却被告过失的成立，但如果被告的行为存在“严重不负责任”的状态，即达到了鲁莽行为标准（鲁莽行为标准是英美侵权法上一种特殊的过失标准，主要在体育伤害过失判例中形成。鲁莽行为是指恶意( wanton)或蓄意( willful)行为。如果被告明知行为对他人具有严重危险，或以合理人的标准判断，被告应该能了解危险事实存在，仍然有意从事该行为，即构成鲁莽行为）时，他仍然要对原告承担过失责任。
2.1.3 本案判决对二者关系的混淆
在本案中，法官单纯用“固有风险”推定该案为“意外伤害事件”，存在混淆固有风险理论与自甘冒险制度的可能性。尽管判决中对固有风险作了明确定性，但对固有风险最终如何影响过错的认定并未作任何阐述，因此无从推测其是将固有风险作为影响被告过错成立的因素之一，还是将其作为自甘冒险制度的基础。如果判决仅仅将固有风险作为影响被告过错认定的因素，那么即使该致害行为构成固有风险，也不意味着被告过错的不成立。固有风险理论所考察的主要是原告对该风险的预见性和防御能力，并进而动摇但不是完全阻却被告过错的成立。尤其在篮球等对抗性体育活动中，固有风险常常必须与致害行为相结合才能导致损害的实际发生。本文因缺乏对证据和案件事实的详细了解，无从对被告过错的认定进行综合考量。但可以确定的是，假设被告的致害行为存在明显的“鲁莽”与“严重不负责任”，或者存在其他影响被告过错认定的重要因素，即使存在固有风险，被告仍需对其行为承担过错责任。
相反，只有判决适用自甘冒险制度，固有风险的存在才会完全阻却被告过错的成立。从法官对“意外伤害事件”毋庸置疑的推定来看，其完全否定了被告过错的成立，也因此放弃了对过错原则的适用，转而适用公平责任。这表明一审判决在很大程度上适用的是自甘冒险制度而不是固有风险理论。法官在此处的模糊化处理或许因为我国现行《侵权责任法》并未纳入自甘冒险制度，以至“欲用之”却无奈于缺乏援引依据（《侵权责任法》第26条（“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”）所采用的是促成过失或比较过错原则，只能视为对次要的默示自甘冒险的吸收，对于以固有风险认定为前提的主要的默示自甘冒险未作规定）。但这种模糊处理不仅造成了归责逻辑上的混乱，还进一步导致了归责原则选择上的错误。
2.2过错原则与公平责任的取舍
本案最终适用公平责任在原被告之间进行损失的分摊。应该说，这种选择符合目前国内法院处理体育伤害案件的主流趋势。那么传统的过错原则是否已经无法覆盖体育伤害案件中的体育特殊性而必须通过公平责任的损失分摊来解决？具体到本案来说，公平原则的适用是否是必须的、合理的？
2. 2.1 公平责任普遍适用于体育伤害案件的原因与弊端
公平责任在《侵权责任法》中规定了四种法定的适用情形。这四种情形包括：(1)见义勇为中，受益人对被侵权人的补偿（《侵权责任法》第23条）；(2)自然原因引起危险时，紧急避险人对受害人的补偿（第31条）；(3)完全民事行为能力人暂时没有意识或失去控制造成他人损害且无过错时，对受害人的补偿（第33条）；(4)高空抛物或坠落物造成损害时，由可能加害的建筑物使用人对受害人的补偿（第87条），《侵权责任法》第24条是对实践中可以适用公平责任的情形之规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。体育伤害案件适用公平原则是以第24条为依据，但第24条与公平责任适用的法定情形相比，其适用只是作为过错原则无法适用的补充和例外。国内法院将这一例外规定作为体育伤害归责的普遍选择，在一定程度上反映了该领域法律适用与救济制度上的困境。
一方面，立法中很难找到体育伤害归责适用的恰当依据。国内立法没有对体育伤害归责作出特殊规定，也未纳入国外体育伤害归责抗辩中援引最多的自甘冒险制度。在现有的过错归责范围内考量体育活动的特殊性难度较大．，国内基层法院法官判案任务普遍繁重，往往无暇对案件事实中的特定因素作过多研究。在判决无据可循的情况下，公平责任为双方当事人和法官提供了一个相对合理的解决方案，既对被侵害人的损失提供了适当救济，也以损失分摊的形式间接体现了自甘冒险的责任减免要求。
另一方面，对体育伤害的特定保险救济与社会保障制度缺位。在职业体育领域，运动员因体育伤害事故所带来的损害不只是健康上的，还常常导致职业生涯的中断甚至终止，仅通过体制内的普通社保制度或商业保险不足以弥补。这在一定程度上促使法院通过公平责任的损失分摊争取更多补偿。在社会体育领域，这一问题更为突出。由于被侵害人很难从其他途径获得损害补偿，法官迫于定纷止争的压力，很容易倾向于以公平责任来结案。
公平责任在体育伤害领域的普遍适用，固然有上述现实原因，在某种程度上也缓解了该领域法律适用上的困境。但《侵权责任法》第24条普遍适用引发的弊端不容忽视。首先，公平原则的适用要以过错原则的适用为前提。只有在双方当事人都无过错的情况下，才有公平原则适用的可能性。但在体育伤害归责的实践中，体育活动的对抗性、固有风险等特殊因素使当事人过错的认定变得复杂和困难，法官图省事可能会越过过错认定的必要阶段，不审慎地认定加害人是否具有过失，而直接向公平责任逃避。还有一些本来应该由证明责任来决定的问题，法官因怠于对证据进行认定或不熟悉证据法则，而将当事人因举证不力而应承担败诉风险的案件，错误地认为属于当事人都没有过错的情形．，进而适用公平责任。其次，公平责任实际上并不是责任的承担方式，而是从社会和谐、道德平衡的角度对损失进行分摊，其实践的是分配正义而非矫正正义。如果盲目用公平原则的分配正义来取代过错原则的矫正正义，将会从实质上损害侵权法预防损害之规范功能。此外，公平原则在体育伤害领域的滥用可能会阻碍人们参与体育活动的积极性。因为在体育活动中一旦发生损害，法官如果不审慎地根据证据规则和过错原则来认定当事人是否存在过失，而是故意模糊责任的归属，直接适用公平原则各打五十大板了事，使本来存在过错的当事人免于法律责任的惩处，这一方面使侵权责任对于过错的威慑性大打折扣，另一方面也会让人们参与体育活动时将注意力更多地放在事故的防范上，从而减少了体育应有的乐趣和竞技性。尤其对社会体育活动的广大参与者来说，安全感的降低会挫伤普通人参与体育活动的积极性。
2.2.2本案适用过错原则的可能性
目前《侵权责任法》中并没有对体育伤害归责作出特殊规定，动辄以公平责任为据在当事人之间分摊损失又会引发各种问题。因此对体育伤害案件的裁决者来说，应当在现有侵权法体系内，充分利用过错原则的灵活性和包容性来解决而不是逃避归责的问题。
具体到本案，并非完全没有过错责任适用的空间。如前所述，法院在本案中对固有风险的认定值得商榷，退一步说，固有风险的成立也不能绝对排除过错的存在。另外，如果对固有风险的预见是对参与体育活动的双方当事人的，如果原告因为预见风险而选择参加比赛需要承担相应的责任，那么对被告也同样如此。这意味着即使在固有风险的情况下，按比例分担过错责任是更合理的选择。这也是传统的自甘冒险制度因为过于强调责任的“全有”或“全无”而趋于衰落，并逐渐被比较过失所取代的原因。我国《侵权责任法》第26条对责任的分担作出了规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”尽管从结果来看，适用第26条的过失相抵原则与第24条的公平责任原则可能“殊途同归”，但第26条对责任的厘清兼顾了矫正正义与分配正义。
假定原告对受伤风险有一定的预见能力，而该风险又不属于篮球比赛本身的风险，则该风险不属于固有风险，而构成“显著风险( Obvious Risk)”。在英美法中，“显著风险”的情况下被告往往存在一定的过失，该风险的负担应该在原被告之间进行合理分配。因此，显著风险往往适用次要的默示自甘冒险或比较过失的情形。即使本案中存在篮球活动的“固有风险”，但这种比赛自身的风险是与被告在比赛中的对抗性动作相结合的，因此如果因被告的行为增加了固有风险带来的损害，那么超出固有风险的部分则属于“额外风险(Extra Risk)。对于超出固有风险范围的额外风险也应该根据一般的过错理论来归责。
3结论
本案是被作为一起典型的“体育伤害侵权案件”来处理的。与其他类型的侵权行为相比，体育伤害的归责确实有其特殊性。这种特殊性无论在理论界还是司法实务中都开始受到关注，但立法却很难对其予以体现。这首先是因为“体育”以及“体育伤害”的边界在法律上很难得到确定，此外国内外理论界和实务界对体育伤害归责中“特殊性”的考察也存在分歧。事实上，即使在侵权行为类型化趋势明显的英美普通法上，体育伤害归责也尽量被纳入到通常的归责体系中来考量。
正是立法上的这种“无据可循”，让司法实践中对“体育特殊性”的理解变得混乱和盲目。尤其当这种被放大了的“特殊性”将法官引向更为稳妥和简单的公平责任时，原本复杂和困难的过错认定过程就被忽略了。就如同本案对“篮球比赛中固有风险”的武断定性，将案件不由分说地界定为意外事件，进而适用公平责任进行损失分摊。这种做法损害了侵权法对矫正正义的最基本的追求，同时也不利于体育产业的良性发展。
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