邓可祝
摘要：目前我国对环境公益诉讼理论基础的研究还存在不足，不能有效解释环境公益诉讼的制度设计。从共和主义的理念和具体制度来看，环境公益诉讼与共和主义理论存在着较多的契合，环境公益诉讼的理论基础应该是共和主义。认识到这一点，既有利于更好地理解环境公益诉讼制度，也有利于对我国目前环境公益诉讼立法和实践进行分析判断，更好地指导环境公益诉讼实践。
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关键词 ：环境公益诉讼共和主义理论基础 实践价值
目前，环境公益诉讼已经成为我国环境法学界乃至整个法学界的研究热点，但对于环境公益诉讼理论基础这一基本问题，我国学界的研究并不多。这一问题不仅关乎对环境公益诉讼制度的理解，也关乎其制度设计。例如，我国现在环境公益诉讼的原告主要是检察机关或环保机关，这种制度设计引起了广泛争议，但各方主要围绕检察机关或环保机关的职权是否适合作为原告展开争议，对其背后的原理关注不多。而从共和主义理论看，环境公益诉讼更应由公民（或环保组织）而不是由国家机关作为原告。2012年修改的《民事诉讼法》和2014年修改的《环境保护法》对环境公益诉讼的原告作出了不同的规定，从共和主义的角度对这两种规定进行分析，可以认清其优劣。正是基于这一背景，本文对环境公益诉讼理论基础进行了分析，希望从一个新的视角来分析相关问题，并对我国目前环境公益诉讼的实践提供理论上的支持。 一、环境公益诉讼理论基础现有观点及分析
我国法学界已经关注到了环境公益诉讼理论基础问题，并且开展了一些研究。早期的研究主要局限于西方特别是美国的相关结论，随着研究的深入，我国学者的研究开始向更深程度扩展，并对原有的一些结论提出了质疑。
（一）现有观点
一是从美国环境公益诉讼研究出发，认为环境公益诉讼的理论基础主要有：公共信托理论、私人检察总长理论、私人实施法律理论和环境权理论。这些观点在我国都有一定的影响，特别是公共信托理论和私人检察总长理论，已基本成为我国环境公益诉讼理论基础的通说。二是对上述的理论进行分析批评，指出其不足，认为环境公益诉讼的理论基础是环境责任理论。三是认为环境公益诉讼的理论基础是共和主义。这一理论有两种表述，一种将公共信托理论和私人检察总长理论与共和主义理论进行对比，认为环境公益诉讼的理论基础是共和主义；另一种从自由主义和共和主义的区别出发，提出公益诉讼的理论基础应该是共和主义而不是自由主义。
（二）现有观点的分析
上述的一些理论，有些是不准确的，有些是不全面的，即使认为环境公益诉讼理论基础是共和主义的观点也存在一定的局限性。下面将对这些理论进行一定的分析，指出这些理论存在的问题。
1．公共信托理论。公共信托理论是一个古老的理论，美国法学家萨克斯首先将其用于环境法上，后来这一理论被美国一些州作为环境公益诉讼的依据。因此，一些学者认为这是环境公益诉讼的理论基础。“环境资源公共信托的最重要特征在于，作为受托人的国家只享有普通法上的所有权，即为了受益人的利益管理和控制环境资源；全体公民作为受托人和受益人，对环境资源享有真正所有权，即享有环境资源所生之利益。”但这一理论作为环境公益诉讼的理论基础，也存在一些问题。
徐祥民等教授认为这一理论的问题主要有：首先是信托的前提不存在，信托的前提是所有权，但环境既不可能为任何人所拥有，也不能被一群人集体拥有，因此，环境不能作为信托物而存在；其次，即使可以按照一般信托关系勉强虚构出信托关系的各种要素，这种信托关系依然无法成立，因为公民不能因为国家没有履行环境保护责任而解除与国家的信托关系；再次，即使信托关系是成立的，这一理论也无法成为公民环境公益诉讼的理论依据，因为根据信托法原理，当委托人要起诉受托人时，必须是所有的委托人来起诉，而不能是个别的委托人，这无法为公益诉讼提供依据。应该说，徐祥民等教授的观点是切中要害的。
另外，这一理论也存在其他的不足之处。首先，它无法解释环境公益诉讼必须要有法律依据的问题。根据信托法原理，只要政府存在着违反环境信托的行为，公民都可以提出诉讼，但是在实际中，环境公益诉讼却是需要法律依据的。其次，它无法解释以企业为被告的问题，根据信托法原理，即使企业存在环境违法情形时，公民认为政府没有履行环境保护职责时，只能起诉政府而不是企业，但这与环境公益诉讼制度不相符合，在环境公益诉讼制度中，公民也可以以违法企业作为被告。最后，这一理论还存在一个重大的问题，即环境具有不可区分性，无法判断一国公民将哪些环境委托给本国政府管理；同时，一些环境具有国际性，根据这一原理，一国的公民可以起诉他国政府或者在他国领土上存在的环境违法行为，但这在实际中是不可能的。
2．私人检察总长理论和私人实施法律理论。这两种理论都具有私人行使国家权力的意味，因此，可以放在一起进行讨论。“私人检察总长实质上是国家机关角色，私人实施法律实质上是行使国家权力。”这两种理论认为，当政府没有履行相应的职责时，公民可以向法院起诉。这一理论的前提是因为环境管制中存在“政府失灵”的情况，包括：一是管制俘获的情况，在环境管制过程中，政府容易受到被管制对象的俘获，导致环境法律不能得到有效实施，如果没有其他的实施主体，环境法律将处于虚置的状态。因此，需要公民为了维护公共利益而向法院起诉，从而保护环境公益。二是政府存在能力不足与信息不对称的情况，在这一情形下，政府的执法能力问题有限，而民众能及时掌握更多环境违法信息，如果他们能及时地起诉，那么可以有效地纠正环境违法行为，更好地保护环境。
但这两种理论也存在如下问题：首先，这一理论无法解释在环境公益诉讼中，公民的起诉需要制定法或者判例法依据的问题。在公益诉讼制度中，“无论是检察总长，还是私人检察总长，作为公共利益的代表，都是国会授权的结果”。如果没有国会的授权，公民就不能提起公益诉讼。而国会的授权是立法政策的体现，是防止政府不能正确履行或者没有能力履行职责时的一种补救性措施和方法。同时，私人检察总长理论只说明了公民此时的角色与作用，而不能说明公民为什么能作为私人检察总长。
其次，这两种理论无法解释为什么公民只能作为行政机关实施法律的一种补充。从理想状态来说，为了保证法律实施的效果，公民只要发现了环境违法，就可以直接进行诉讼，而不需要先依据一定的程序告知有关主体，因此，公民对法律的实施是一种独立的、平行的行为，而不是行政机关实施法律的一种补充。但实际上，各国公益诉讼法律都规定了公民起诉前必须先履行对有关主体的告知义务。这说明，这两种理论不能有效解释环境公益诉讼制度设计问题。
3．环境权理论。这一理论有两个依据：一是公共信托理论的依据，“萨克斯教授的公共信托理论为环境权的权利根基找到了依据。他认为，空气、水等环境要素不是无主物，而是全体公民的共有财产，政府接受公民的委托而管理和开发利用这些环境要素”。上面已经阐述了公共信托的前提存在问题，同理，依据这一理论将环境权作为公益诉讼的理论基础也就存在致命的缺陷。二是公民宪法权利理论，这一理论认为随着时代的发展，环境权已经成为一种宪法权利，当环境权受到侵犯时，任何公民都可以向法院提起公益诉讼。这一理论存在的缺陷主要有：首先，环境权的性质存在争议，环境权的可诉性存在不足，环境权主要是一种宣示性的权利，受到一定社会条件的限制，法院在裁判方面存在困难。其次，作为一种宪法权利，其义务主体是政府，而不能是企业，如果这一理论成立，环境公益诉讼的被告只能是政府，而不可能是违法企业，这与公益诉讼的制度设计存在矛盾与冲突。再次，这种权利是公民要求政府保证一定环境质量权利，只能在政府的行为对整体环境造成严重损害时才可以提起诉讼，对于一般的环境违法没有诉讼权利，但这也与环境公益诉讼的制度设计存在冲突。因此，从这些角度看，环境权理论也不能成为环境公益诉讼的理论基础。
4．环境责任理论。这一理论从“积极公民”的角度来论述公民环境责任的问题，认为对于具有共同利益的环境，人们都有责任来保护，“公民个人为维护公共的环境利益自愿付出‘行使权力’的代价，自愿挑起本应由国家机关担负的实施法律的担子，是出于对环境共同体的责任”。这已经接近了共和主义的理论，即公民对于共有环境所具有的积极责任。但这种理论也存在如下的缺陷：首先，这一理论没有提出公民积极保护环境的原因，即这种责任的理论依据是什么。其次，这一理论无法解释各国公益诉讼制度事先告知问题，在环境公益诉讼中，各国都要求公民在提起公益诉讼前，应首先向行政机关事先告知（例如，美国法律一般要求原告提前60天告知被告），这是不能用环境责任理论来解释的。再次，这一理论也不能解释为什么在行政机关已经实施法律时，公民就不再提起公益诉讼，特别是为什么公民不能对于非裁量的行政行为进行诉讼等等，如果从“积极公民”的角度看，只要公民存在参与的积极性，就应该允许其参与到环境保护中来，但实际上这种参与是受到法律的限制的，可见不能用一般的积极公民理论来解释环境公益诉讼制度。
（三）寻求上述观点的最大公约数
虽然上述观点对环境公益诉讼的理论基础的解释存在一定的不足，相互之间存在一定的不同，但这些理论对于理解环境公益诉讼还是具有一定的价值的。上述观点的共同之处主要有两点：第一，环境公益诉讼面对的是“环境”这样具有公共性的问题，这种公共性一方面是指环境是整个社会的共同善，另一方面是指环境本身是一个共同的整体；第二，在环境公益诉讼中，私人是为了共同善而提起诉讼，是为了维护公共利益，而不是私人利益。
这些共同之处，就是这些观点的最大公约数，我们可以根据这样的最大公约数推导出环境公益诉讼的理论基础。这些观点的共同之处，符合共和主义原理。共和主义理论有众多内容和流派，但都强调公民对共同体事务的积极参与和维护，这与上述观点的最大公约数高度一致。根据这一思路，应该从共和主义的视角来考虑环境公益诉讼的理论基础。
二、环境公益诉讼的理论基础是共和主义
如前所述，我国已有学者认为环境公益诉讼的理论基础是共和主义，但这些学者对共和主义理论并没有深入研究，例如共和主义理论的基本内容，共和主义与环境公益诉讼之间的关系等等。本部分将从共和主义理论主要内容人手，进而分析共和主义理论与环境公益诉讼的契合问题。
（一）认为共和主义是公益诉讼理论基础的观点
据笔者所见，认为共和主义是环境公益诉讼的理论基础的观点主要有两种：一种观点从桑斯坦关于共和主义的核心原则出发，重点关注共和主义对公共利益协商与实现的作用及其对原告资格扩张的意义。认为与其他理论相比，该理论基础具有更大的合理性，一方面，共和主义理论无须以法律的明确授权作为赋予原告资格的依据；另一方面，共和主义理论承认，无论是个人还是群体，都可以对公共政策进行论辩。但这一观点并没有论证为什么共和主义可以成为环境公益诉讼的理论基础，它只强调了共和主义在环境保护中的作用，并没有进行论证。第二种观点认为“公民共和主义强调政治社群的善，认为自由、民主的保存要求那些有美德的公民的积极参与，这样才能维持共和制度，并认为这是过上美好生活的关键。按此观点，人的自由不是在追求私人偏好上达到最高点，而是通过参与政治在自治中达到最高点”。该观点的重点是区分自由主义和共和主义理论在环境公益诉讼上的作用，从而提出环境公益诉讼的理论基础应该是共和主义而不是自由主义。但全文只是从积极公民的视角来论证了公民应该积极地为维护环境公益作出一定的贡献，却没有论证环境公益诉讼的理论基础为什么是共和主义，共和主义理论与公益诉讼存在什么程度的契合等问题。
总之，上述两种观点，提出了共和主义和公益诉讼之间的关系，但没有论证两者之间的内在联系，并不能令人信服。所以，应揭示两者之间的具体关系。
（二）共和主义的主要制度
共和主义是一个历史悠久的理论，存在众多的流派与观点，有学者认为，“共和主义”至少包含三重含义，即：从共和的原初意义来看，是指与君主制相对立的共和国，共和国的国家元首由人民选举、宪法确定并有任期限制；二是与混合政体、权力制约、法治、代议制、政党制等宪政原则结合在一起，强调的是一系列保证国家最高权力掌握在人民或其选出的代表手中的制度体系；第三重含义则是20世纪中后期以汉娜·阿伦特为代表的“新共和主义”，认为共和是一种强调平等、政治参与、公共利益与公民美德的国家治理模式。
共和主义也强调尊重和保障人权，并以人权保障为依归，但保障人权是共和主义的目的和价值，而不是一种制度，需要从其制度出发来认识共和主义如何成为环境公益诉讼的理论基础问题。共和主义具有共同特点，即强调共同体内的共同的善、共同的义务，共和主义分为古典共和主义和现代共和主义，环境公益诉讼理论主要是在现代发生的，所以本文以现代共和主义为背景进行讨论。现代共和主义，其具体制度主要有如下几个方面：
1．代议制制度。“代议政府制度，简单地表述就是指在一个政治社会中，人们通过自己选举出来的代表来进行政治事务的决策，或者表达自己的意愿且协调不同的利益，并在实质意义上对政治事务掌握控制权的这样一套制度”。在传统共和主义时代，实行的是直接民主，直接民主是最可以体现全体公民意志的一种国家制度。在现代社会，由于人口众多，幅员辽阔，实行直接民主已经是不可能了。现代共和主义都是实行代议制的民主形式，即通过民主选举议员或者行政首长的方式实现公民对公共事务的主权，是主权在民的一种体现。在代议制制度下，公民并不直接行使公共权力，而是通过选举将公共权力交由代表来行使，并利用选举制度等对选举出的代表进行监督。这是现代共和主义的基本形态，通过代议制，公民间接地行使国家权力。
2．分权制衡制度。在共和主义思想下，现代国家权力应由不同的机关掌握，以防止个别机关享有过大的权力，从而防止国家滥用权力以保障人权。“所谓分权，即权力不能集中于国家机构中的某一部门或某一部分人，自然更不允许个人独揽；国家权力应当合理地分割成若干部门，为不同的国家机构和不同的人所掌管；所谓制衡，即彼此分离的权力应形成制约关系，其中任何一部分权力都不能独占优势，国家各部分权力在运行中保持总体平衡。”通过分权保持各种权力之间的制约，通过制衡机制保证对权力的监督。在这一制度下，国家的各种权力之间形成制约关系，以防止国家专制、保护公民的权利。
3．审议民主制度。审议民主是共和主义的一个重要制度，在审议民主制度下，公民可以对公共政策进行讨论，从而克服选举民主的一些不足。“共和主义认为现存的欲求应该通过讨论和辩论来予以修正，因此，审议制要求政治参与者与流行的欲求和实践保持一定的距离，并且对它们进行审查和评议。”有学者指出：对共和主义者来说，行政法是要促进理性的公共审议。理查德·斯图尔特极好地指出，行政法的功能是要促进利益团体参与行政决定的过程。这一观点是共和主义的典型体现。审议民主成为一种成熟的制度表现在许多方面，一是对公共问题的讨论，二是对公共决策的证明。这些讨论和证明都需要国家机关（主要是行政机关）来主持，在审议过程中，需要有关机关对公共政策问题进行说明以回应公民的关切，并对相关问题加以证明。现代审议民主已经发展出了一系列的制度，通过这些审议制度，可以形成有效的参与，并保证参与的效果。
（三）环境公益诉讼与共和主义的契合
共和主义的理论与制度，与环境公益诉讼存在着高度的契合，通过共和主义理论与环境公益诉讼的对比，可以看出环境公益诉讼的理论基础应该是共和主义。
1．前提的契合。公益诉讼的前提是一个社会存在“积极公民”，他们具有追求公共善的精神。环境公益诉讼是建立在公民具有对公共环境的关心、保护的意愿这一前提之下，只有具备这样的前提，才能保证公益诉讼制度设计的实效。在环境公益诉讼中，公民需要起诉的行为，不是侵犯自己环境权益的行为，而是侵犯公共环境的行为，这需要公民有维护公共环境的精神。如果公民仅仅关心自身利益，而不考虑公共利益，则环境公益诉讼就没有建立的制度空间，不会成为一种立法选择。
根据共和主义的积极公民原理，公民存在维护公共利益的动力和愿望。“公民共和主义认为个体只有通过参与和行动，通过特定种类的公共服务，个体才能体现和保持他们的公民身份，不参与公共生活就不能体现公民角色。”公民身份理论可以对这一前提作进一步的说明，“公民身份体现在得到广泛保证的参与权利上。那些权利既是用来控制代表的行为又是用来提供行使和灌输某些政治德性的机会的”。
积极公民原理在环境时代可以得到集中地体现。随着环境问题的严重，公民对于环境问题的关心和担忧日益增强，在西方社会就因此发生过强大的环境保护运动。这种环境运动，正是基于公民对环境问题的关注和参与，体现了环境保护运动中积极公民的身份。并且，随着社会的发展，“学者和社会活动家正在发展公民环保主义的概念，以应对传统管制框架的失灵，并推动参与型和权力下放性的制度安排，以更好地保护生态系统和自然资源”。这些，都是环境公益诉讼得以产生的基本前提，而法律规定公民具有环境公益诉讼权，符合公民的积极公民身份，可以起到保护环境的作用。
2．理念的契合。共和主义认为，国家机关也可能滥用职权，“现代立宪共和政体，以一切掌权者都有可能滥用权力为一个基本假定，拒绝了传统共和主义培育出公民美德保障政府良性运用的解决方案”。㈣根据这一理念，要防止权力的滥用，就需要对国家权力进行划分，并相互制约。在现代行政国家背景下，行政机关拥有更强的权力，权力滥用的可能性也在增加。在规制过程中，既会存在一定的怠权行为，也会存在规制俘获行为，尤其需要对其行为加以监督。通过公民的诉讼，由法院来对行政机关进行监督就是一种有效的方式。
环境治理不仅涉及到行政权力的作用，还会涉及经济社会发展与环境保护的关系以及政府与强大企业的关系问题，政府滥用职权的情况更是大量存在。主要包括两种情况：一种情况是，政府认为环境保护不利于经济与社会的发展，从而削弱环境保护的力度，如果公民认为政府的这种行为违法，他们可以向法院起诉，要求法院审查政府的行为，以制约政府的行为；另一种情况是，政府在对企业监管过程中，会出现“规制俘获”现象，政府对企业的环境违法行为不予处理，这时，公民也可以向法院起诉，要求法院审查政府的行为，以防止规制俘获现象的发生。当然，还存在一种现象，即政府的监管能力不足。“不能指望共和国的当权者识别和制裁一切违反共和主义法律和规范的行为，普通民众也不得不承担足够的义务以履行这种角色或者支持当权者的努力，普通民众不得不保持构成共和主义自由之代价的永恒的警惕。”
而通过公民的诉讼，借助法院的审查来制止违法行为，可以避免行政机关滥用职权，从而有利于环境保护。公民提起环境公益诉讼前，需要向有关行政机关提起，也间接地帮助行政机关发现了环境违法行为，提高了行政机关的行政执法能力。
3．程序的契合。根据共和主义理论，公民监督政府以防止政府滥用职权，而这容易与代议制原理产生冲突。在代议制理论下，公共利益应由国家机关来维护，如果国家机关不能履行好自己的职责，可以通过选举等制度来监督受委托的代表，但这样的监督具有一定的滞后性。为了防止行政机关违反相关的委托，特别避免对公共利益造成不可逆转的损害，议会可根据立法政策制定相应的公益诉讼条款，将维护社会公共利益的权力（利）交由公民行使。由于这与代议制存在一定的冲突，立法者需要在法律中明确规定公益诉讼条款。我国台湾许育典教授认为：“为了人民基本权的保障，立法者得以法律明文形成‘客观’的‘公益诉讼’制度，准许人民或团体为维护公益，对无关自己权益的事项提起行政诉讼，此时‘人民’或‘团体’即可享有权利救济权。”
环境管理具有很强的专业性和技术性，由政府来进行环境管理是适当的，更符合代议制的特点和要求。但环境又具有比较强的公益性和受损后的不可逆转性，预防为主是环境保护的重要原则，因此，不能在造成环境损害后再谈保护环境的问题。通过公民在环境方面的参与，可以监督政府的环境行为，促进其更好地保护环境，而环境公益诉讼就是一种良好的参与形式。
这样就在公民参与与代议制之间形成了一种冲突。为了保证国家机关行使职权，必须在程序上对公益诉讼进行一定的限制。例如，各国在规定公益诉讼制度时，都要求在公民提起诉讼之前，要履行相应的告知义务。如美国的《清洁水法》规定了60天的通告期，即：如果没有在起诉前60天将起诉通告通知联邦环保局、违法行为所在的州和违法者本人，禁止公民根据《清洁水法》提起诉讼。这些程序设置是为了行政机关更好地行使职权，不至于对代议制产生根本性的破坏，是代议制与公民参与之间的一种平衡。
三、共和主义理论对于环境公益制度的意义
综上所述，上述的非共和主义理论都具有一定的合理性，但只体现了共和主义某一方面，并且缺乏完整的理论阐释，因此，共和主义理论对于上述理论具有统摄作用，并且反映了各理论之间的内在逻辑。共和主义理论对于环境公益诉讼制度具有如下意义。
（一）解释环境公益诉讼原理
环境公益诉讼是以积极公民为前提，在分权制衡和代议制框架内，通过立法予以确认的一种制度。根据共和主义理论，公民有参与和维护公共善的责任，作为一种公共物的环境，不仅需要政府保护，也需要公民基于环境保护的责任来积极参与，正是这种积极公民身份，公民才有保护环境的意愿，这是环境公益诉讼制度的前提。通过公益诉讼，可以启动司法程序，由法院对被诉环境行为的合法性进行审查。但公民对环境违法的诉讼，毕竟是一种例外的情形，根据代议制制度，政府机关负有保护公共利益的责任，公民只能通过选举代表的形式，组成政府机关并通过选举对其进行监督。基于一定的公共政策，法律可以授予公民公益诉讼的资格。为了保证这种公益诉讼对分权制衡与代议制造成过分冲突，公益诉讼也是受到一定的限制的，首先，必须由国会通过立法授予公民这种公益诉讼的权利；其次，国会在立法时，也要求公民起诉前应告知行政机关，以保证行政权力的优先适用，这正体现了共和主义的要求。
（二）体现环境公益诉讼的价值
环境公益诉讼的价值是保障公民参与、制约政府权力，促进多中心互动以实现环境治理。公益诉讼是一种新型的诉讼，这类诉讼产生的背景是，“现代社会中，公民通过共同行为维护和捍卫公共利益形式多样，不仅包括公民自觉组织团体，借团体力量发挥作用，也表现为压力集团作用强大，同时表现为公民个人积极性的兴起。诉诸司法保护公共利益的公益诉讼的兴起和发展，正是现代社会中公民共同行为中的一环和有机组成部分”。
这类诉讼，保障了公民对环境的参与，公民参与环境管理是环境法的一个重要特征。环境公益诉讼，启动了司法审查程序，将行政机关、司法机关、公民、可能的违法企业等纳入到诉讼中来，在诉讼中，通过各方的举证与辩论，对相关环境问题进行公开的质辩，然后由法院作出最后的判决（当然也可能出现原被告的和解）。通过公益诉讼，对政府行为进行监督，可以避免政府失灵；通过公益诉讼，可以利用司法的力量来保护公共环境，环境具有公共性，当政府不能有效保护环境时，公益诉讼可以利用司法的力量来保护公共环境；环境公益诉讼，也体现了司法对行政的监督作用，正如美国联邦最高法院的斯凯利·赖特（Wright）在一份判决中所言：“我们的职责（指法院——引者注），就是保证国会大厅中宣布的重要立法目的不至于在联邦官僚机构庞大的动作过程中迷失方向或者是误人歧途。”
（三）指导环境公益诉讼的制度设计
共和主义理论下的环境公益诉讼，解决的是公民与行政机关的关系问题，其制度设计需要处理的问题包括：一是代议制与积极公民界限问题，二是司法监督的界限问题。
1．代议制与积极公民的界限。共和主义认为，公民通过代议制将国家权力授予政府，由政府根据分权制衡的要求来行使权力，而政府的这一权力又存在滥用的可能，因此，需要公民积极地投入公共生活，对政府行为加以监督。但这两者之间存在一定的冲突，在制度设计时需要处理这种冲突，解决方法是对公益诉讼起诉依据和起诉程序加以一定的限制。
关于起诉的依据。由于两者存在一定冲突，需要议会根据公共政策来决定是否在法律中设定公益诉讼条款，也就是说，提起公益诉讼必须有法律上的依据，不能仅仅因为公共利益的需要而起诉。在美国，虽然也有根据判例提起的环境公益诉讼（最早如塞拉俱乐部诉莫顿案），但只是很少的部分，随着制定法的大量出现，美国的环境公益诉讼的主要依据就是制定法；德国也存在类似的要求。这样的规定是解决代议制与积极公民之间冲突的一种方法。
关于起诉的程序。环境公益诉讼不仅要处理起诉依据的问题，还要处理起诉程序的问题。根据代议制特点，公民将公共事务交由政府管理；而根据积极公民的要求，公民又要监督政府，参与公共事务。如何处理管理与监督的关系，需要进行价值判断与衡量。当政府行为存在违法时，公民可以进行监督，但这种监督具有从属性。所以法律在设计公益诉讼制度时，要求公民履行告知义务，以便行政机关更好地审视自己的职责，为其履行职责创造一个附设性装置。这样既满足了积极公民对公共事务的参与权，也不影响行政机关对公共事务的管理。
2．司法监督的界限。在共和主义视角下，政府存在分权要求，这样就会涉及到各种权力之间的关系问题，例如司法权对行政权力监督的范围与限度。在环境公益诉讼中，存在法院与议会的分权问题和法院与行政机关的分权问题。这些问题，对环境公益诉讼制度也有直接的影响。主要体现在原告资格和审查强度方面：
原告资格问题。这涉及到法院与立法机关的关系，原告资格是环境公益诉讼的前提性问题，关系到谁有权向法院提起公益诉讼。原告资格体现了国家权力的分工，国会可以根据公共政策的需要，在法律中确定是否建立公益诉讼制度，以及公益诉讼中原告资格的范围，这是立法权的一种体现，例如，我国《民事诉讼法》中规定的原告资格的范围与美国环境法律中规定的范围就非常不同。这些法律规定，是一种立法判断，法院应予以尊重。美国法官斯卡利亚就认为，原告资格使法院的职权限制在一定的范围内，不能随意地扩大这一范围。但如果国会确定了原告资格问题，则法院也要遵守国会的立法权，允许公民提起公益诉讼。这一理论对于认识法院与国会的分权具有重要价值。
审查强度问题。这涉及到法院与行政机关的关系，法院审理公益诉讼时，需要考虑审查强度问题。法院既要对行政行为加以监督，又必须尊重行政规律与行政机关的自由裁量。如何处理这样的关系，是一个非常复杂而重要的问题。在美国，处理司法审查强度的主要原则是谢弗林尊重，谢弗林尊重分两步走，第一步是对法律的含义是否明确的判定，当法律的含义明确时，法院按照法律的规定判定行政机关的决定是否合法；第二步是当法律的含义存在歧义时，行政机关的解释是需要加以尊重的，不能以法院的判断来代替行政机关的判断。可见，公益诉讼的审查强度反映了司法机关与行政机关之间的分权问题。
四、对我国环境公益诉讼有关争议的解释
根据共和主义理论，环境公益诉讼要解决的是公民对公共环境事务的参与程度、参与方式和参与程序等问题。我国学者对环境公益诉讼的制度设计存在着较大的争议，共和主义理论对于认识目前存在的争议具有一定的启发。
随着《民事诉讼法》的修改，环境公益诉讼已经具有了法律依据，在修改后的《环境保护法》中，对环境公益诉讼有了更明确的规定。可以说，环境公益诉讼将成为我国环境保护的一项重要制度。但值得注意的是，我国的环境公益制度在实践中和理论上都存在非常大的争议。从实践中看，修改后的《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，就“机关”而言，我国实践中存在以环境保护机关和检察机关为原告的环境公益诉讼案件；就“有关组织”而言，由于对其含义并没有明确的规定，实践中存在不同的做法，一般都将其限定为环保组织。从理论上看，一些学者认为检察机关与环境保护机关不适合作为原告，其主要依据就是行政机关作为原告与其履行职责的功能不相符合，是一个伪命题，原告应该是公民或环境公益组织；被告应以行政机关为主，企业也可以作为被告。当然在修改后的《环境保护法》第58条中明确规定：对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼。可以说，这两部法律在原告资格的规定上有明显不同。而这些不同，可以根据共和主义原理来进行分析。
（一）行政机关与检察机关作为原告的问题
我国《民事诉讼法》和过去的实践中将行政机关与检察机关作为原告，并不符合共和主义原理。根据共和主义原理，在现代国家里，公民通过代议制将国家权力交由政府，政府通过分权来行使权力，其中行政机关行使行政权，而检察机关的权力相对比较特殊，一些国家属于行政权，一些国家属于司法权，但无论哪种权力，都具有执行的性质。这些机关本身就具有相应的环境管理职权，不需要依赖其他机关。在一些国家，行政机关对于较大数额的罚款，不能直接处罚，需要向法院起诉，但这并不是一种公益诉讼，而是一种公诉制度，是法律对其权限进行的一定限制，需要法院对其权力进行审查，与环境公益诉讼中行政机关作为原告的情形具有完全不同的性质。而在环境公益诉讼的语境下，公民本来是没有环境管理职责的，为了公共利益的需要，法律授权其通过诉讼来维护公共利益。
可见，由机关作为原告的“公益诉讼”和以公民作为原告的公益诉讼，其性质是不同的。前者是本来就具有这样的权力和职责，法律规定其必须通过诉讼的方式来履行职责，是防止其权力过大，以保护公民的权利，正如我国学者所言，“从检察机关来看，其是法律监督机关，是为了监督法律的实施的，如果提起诉讼，也是履行了其应尽的职责，也不适合作为环境公益诉讼的原告”；而后者是本来没有这样的权力（或权利），因为其已经通过代议制将环境管理职权授予了国家，但国会为了公共利益的需要，以更好地保护环境，通过法律赋予了其诉讼的权力（或权利），此时，公民才享有公益诉讼的权力（或权利）。可见，两者的逻辑起点完全不同。
因此，从环境公益诉讼的理论基础来看，更适宜由公民作为原告提起诉讼，而不是国家机关作为原告，修改后的《环境保护法》以“社会组织”而不是国家机关作为原告，正反映了共和主义原理。
（二）环境公益组织的原告问题
根据共和主义原理，公民个人应该作为环境公益诉讼的原告。但由于环境问题具有很强的专业性和技术性，面对强大的政府和被规制的工商业集团，公民维护环境公益的能力是有限的，因此，他们往往通过组成环境公益组织作为原告，这样可以更有效地在诉讼中发挥作用，也可以更有效地保护公共环境。从共和主义的角度看，组成一定的环境组织，是公民积极参与环境治理的一种方式，是公民关心公共生活、行使参与权的具体体现，也是积极公民的一种表现方式。
（三）被告的问题
环境公益诉讼的被告范围很广，在法律中可以规定为任何违反环境法律的个人或组织，但主要有两类，一类是实施环境法律的行政机关（主要是环保机关），一类是企业。行政机关作为被告比较容易理解，是公民对国家权力的一种监督，以防止国家权力的滥用；企业作为被告的原因，是因为企业存在环境违法行为，侵害了公共环境，公民出于对公共环境的保护，有责任去防止这种侵害。由于公民没有公共权力，他们只能通过诉讼的方式来请求法院保护公共环境，这也正符合共和主义理论。
《民事诉讼法》和《环境保护法》对于可以提起环境公益诉讼的违法行为的规定也存在差异，《民事诉讼法》规定的是企业的行为，这从民事诉讼的性质可以看出；而《环境保护法》规定的行为则存在争议，即是否包括行政机关的环境管理行为——包括作为和不作为，从共和主义的观点来看，其主要目的就是为了防止行政机关的违法，因此，应包括行政机关的违法行为。
在现实生活中，还存在这样的现象：当存在因行政机关违法而导致企业环境违法的情形时，这时行政机关和企业都存在违法，此时应以谁为被告，我国学术界并没有给予相应的关注。根据共和主义原理，公益诉讼的主要目的是防止行政机关滥用职权或怠于行使职权，所以，此时应首先以行政机关为被告，其次才以企业为被告，或者将两者作为共同的被告。
（四）程序问题
我国学术界也关注到了环境公益诉讼的程序问题，即公民在提起公益诉讼之前，应履行告知义务。根据共和主义理论，环境公益诉讼是公民对于公共环境的一种积极责任，他们主要针对的是政府行为，目的是为了保护环境，避免环境受到违法行为的破坏，而公益诉讼中的告知制度，可以起到对违法的行政机关和企业的警示作用，一旦违法行为人得到起诉的信息，不法行为者即停止侵害行力并积极消除不法行为所造成的负面影响，那么应当说其目的就达到了，无须再进入诉讼程序解决。这样也减轻法院诉累、限制了滥诉现象的发生。@因此，公民在提起诉讼前，应告知行政机关和企业。只有在行政机关不采取行动，或者公民认为其采取的行动没有达到法定的要求时，他们才可以起诉。这样的制度设计，一方面体现了政府在环境保护上的首要职责，另一方面，也体现公民在国家生活中的监督地位，正符合共和主义的基本要求。
