董彬
【案情介绍】
2009年8月，王先生大学毕业后进人某投资咨询公司工作，担任投资顾问，双方签订了为期3年的劳动合同。2011年6月，王某因考上硕士研究生，向公司提出辞职，经公司同意后，离职全职读研。2014年7月，王先生研究生毕业，与某投资咨询公司联系，表示愿意回到公司继续工作。2014年8月1日，公司与王先生签订了新的为期3年的劳动合同，工作岗位变更为投资经理，不过公司在劳动合同中约定了3个月的试用期。在试用期即将到期的时候，公司以王先生工作能力和业绩达不到要求，不符合录用条件为由，解除了与王先生的劳动合同。随后，王先生以“公司两次约定试用期违法”为由，要求公司承担赔偿责任。那么，王先生的要求能够得到法律的支持吗？
【案件评析】本案的焦点在于，劳动者离职一段时间后重新回原单位工作，同一用人单位能否再次约定试用期？ 试用期是用人单位通过约定一定时间的试用，来检验劳动者是否符合本单位特定工作岗位工作要求的制度。为了防止有些用人单位滥用试用期，《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。如果仅从法条文意来看，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在实践中，一些审判机构认为，对于这条规定不能机械理解，“只能约定一次试用期”，实际上有一个前提条件，那就是在“同一段劳动关系”中。也就是说，同一用人单位与同一劳动者在劳动合同存续期间内只能约定一次试用期；如果是在两段不同的劳动关系中，同一用人单位面对同一劳动者可以再次约定试用期。这样理解，实际上也符合设立试用期制度的初衷。离职后后再次入职的劳动者身体状况、工作能力以及再次人职的岗位要求等都有可能发生变化，因此其能否胜任工作需要重新考察。因此，本案中，公司与王先生再次约定试用期应当是可以的。
另外需要注意的是，依据《劳动合同法》第十九条第二款规定，在“同一段劳动关系”中，劳动者即使换岗也只能约定一次试用期。这与《劳动合同法》出台之前的有关规定不同。在《劳动合同法》出台之前，根据劳动部《关于（劳动法）若干条文的说明》（劳办发【1994】289号）第二十一条第二款“本条中规定的‘试用期’适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者”，以及《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第四条“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”等规定，劳动者岗位发生变化时，同一用人单位可以再次约定试用期。
本案还牵涉到两个法律问题：一是如果用人单位约定试用期违法，将承担什么法律责任？根据《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违法与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。二是离职再入职后，劳动者工龄如何计算？实务中，工龄问题一般涉及经济补偿金的工龄计算及带薪年休假的工龄计算。经济补偿金的工龄计算，应该根据实际情况分段或者合并计算。如果在前一段劳动关系终止时，用人单位依法不需要支付经济补偿金或者经济补偿金已经付清，则不存在经济补偿金的工龄计算问题。关于带薪年休假的工龄计算，根据国务院《职工带薪年休假条例》有关规定，职工根据工作年限享有相应天数的带薪年休假，年休假工作年限是员工累计工作年限，即职工在同一或者不同用人单位的工作年限合计计算。离职再入职的职工，在计算带薪年休假的工龄时应该包含前一段劳动关系中的工龄。
