文/魏玲
近年来，我国基本建设投资保持着高速增长的势头，市场主体多元化，建筑领域竞争激烈，交易条件越来越苛刻，建筑行业的法律法规纷繁复杂，行业主管部门监管力度不断加强，施工企业在运行过程中涉及众多法律关系，存在较多不可预见因素，使得建筑施工企业法律风险呈现出高发性、多样性和复杂性的特点，而公司高管个人将直面相关法律风险。按照《公司法》的规定，公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本文所指公司高管不仅指上述人员，还包括公司的法定代表人，不少公司的董事长为法定代表人，公司法定代表人的行为直接代表公司，责任重大，司法实践中通常将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”，并认定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。公司高管的法律责任有刑事责任、行政责任、民事责任，最严厉的是刑事责任，近年来公司高管犯罪呈上升趋势。如何在企业快速发展与稳健经营中寻求平衡点、降低日益增加的法律风险，是值得公司高管认真思考的问题。
安全重于泰山，防范安全事故引发的刑事责任及行政责任
据统计，2013年度有48人是因为安全生产方面的问题而涉及刑事犯罪，主要集中于总经理（18人，占37.5%）、实际控制人（15人，占31.3%）和董事长（7人，占14.6%）三个职位。另外，就发生在安全生产环节的犯罪行为方式来看，主要集中于重大责任事故、生产销售伪劣产品、污染环境等方面。
建筑施工行业被誉为是世界上最危险的九大行业之一，施工企业安全生产事故的发生，不仅会带来重大人员伤亡和财产损失，关系着企业的生死存亡，企业的高管也将会被处以刑事责任和行政责任。特别是2014年12月1日起新《安全生产法》施行，公司高管将会面临更加严格的安全责任。
生产经营单位的主要负责人违反《安全生产法》规定，导致发生生产安全事故的，给予撤职处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。生产经营单位的主要负责人因此受刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人：对重大、特别重大生产安全事故负有责任的，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人。
生产经营单位的主要负责人未履行安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，还将面临经济处罚，将由安全生产监督管理部门处以罚款：发生一般事故的，处上一年年收入百分之三十的罚款；发生较大事故的，处上一年年收入百分之四十的罚款；发生重大事故的，处上一年年收入百分之六十的罚款；发生特别重大事故的，处上一年年收入百分之八十的罚款。
为了防范安全事故的发生，正确应对意外安全事故，公司高管需要从以下方面加强防范。一是要加强学习，开展全员安全生产教育和培训，提高各级管理人员和作业人员的安全意识。学习了解安全管理法律法规：安全生产法、安全生产违法行为行政处罚办法、民用爆炸物品安全管理条例、生产安全事故报告和调查处理条例等；二是要建立完善本单位安全生产规章制度和操作规程，并将安全生产规章制度和操作规程宣贯落实；三是要保证本单位安全生产投入的有效实施，防范因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果而触犯重大劳动安全事故罪；四是要督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患；五是要及时、如实报告生产安全事故。如果出现重伤以上安全事故，应一小时内上报安监部门，现场有关人员立即向本单位负责人报告；负责人接到报告后，应于1小时内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告，防范触犯不报、谎报安全事故罪及被安全生产监督管理部门处上一年年收入百分之六十至百分之一百的罚款。
远离潜规则，防范串通投标、行贿等违法行为引发的刑事责任
据统计，2013年度有33人是因为工程承揽方面的问题而涉刑，主要集中于总经理（15人，占45.6%）和董事长（8人，占24.2%）两个职位，就发生在工程承揽环节的犯罪行为方式来看，主要集中于受贿、非国家工作人员受贿、行贿、单位行贿等方面。由于建筑市场竞争激烈，串通投标、行贿等违法行为屡禁不止，严重影响了建筑市场正常的市场秩序，也给公司高管带来刑事责任风险。
自2012年2月1日起施行《中华人民共和国招标投标法实施条例》在对串通投标行为和弄虚作假骗取中标行为的认定作出明确具体规定的同时，依据招标投标法，进一步充实细化了相关的法律责任，规定有此类行为的，中标无效，没收违法所得，处以罚款；对违法情节严重的投标人取消其一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，甚至吊销其营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
由于串通投标行为的客观存在，而追责的较少，施工行业的公司高管还未对此引起足够重视，司法实践中不乏被追究刑事责任的案例，如：2008年，深圳市×建设公司，为参与深圳市公明供水调蓄工程第七标段投标并提高中标率，与多家单位分别签订《联合投标协议书》或《合作协议书》，为相关单位到深人员提供住宿及机票等费用的报销，中标后再行转包获利。2011年法院以串通投标罪判处X建设有限公司和X工程有限公司罚金各人民币100万元。以串通投标罪判处X公司原法定代表人张某有期徒刑一年八个月、缓刑二年，并处罚金人民币10万元；判处原总经理谢某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；判处原总工程师栾某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元；判处原经营部经理杨某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。
为了防范在招投标活动中被追究串通投标罪、行贿罪，公司高管需要从两方面加强防范：一是组织企业从事市场开发的人员认真学习掌握《建筑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》及《刑法》相关规定，严格遵守法律法规，自觉规范企业的经营行为；二是建立健全企业内部相关规章制度，将法律法规与企业的经营行为有机结合，形成切实可行的操作细则，不碰触违法红线，从企业自身做起，以规范健康的市场秩序，防范相关刑事责任风险。
遏制转包、违法分包，防范被处以行政罚款及禁业限制
1998年3月1日施行的《建筑法》对违法发包、转包、违法分包、出借资质证书等违法行为做出原则规定之后，我国相关的《合同法》《招标投标法》以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《招投标法实施条例》等法律、法规对上述四类违法行为做出相关规定，都是法律明确禁止的违法行为。但在现实市场中，这些明文禁止的行为却长期存在、屡禁不止，并引发一系列问题，被称为万恶之源。形成这种局面的根本原因在于，现行的法律、法规和最高人民法院司法解释的相关规定对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为虽有规定但不明确、不具体，对违法行为没有统一的认定标准，造成有法难依、违法难究的执法困惑。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，自2014年10月1日起施行，该《办法》对建筑工程的违法发包、转包、违法分包和挂靠作出了认定、查处的具体标准和管理要求。该《办法》虽然在效力上只属于部门文件，但是住建部行政执法的重要依据的查处标准，也将对今后的司法实践活动产生重要影响。
行政主管部门将对违反规定的单位进行行政处罚，对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人；有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册；造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。
为了防范违法分包行为让企业受到追责，同时防范公司高管被处以罚款和吊销执业资格证书，应从以下方面加强防范：一是杜绝转包，不将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；二是合法分包防止违法分包，通过施工合同中约定，或经建设单位认可，再进行专业分包；不将施工单位将工程分包给个人的及不具备相应资质或安全生产许可的单位：不将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位（钢结构工程除外）；三是防止挂靠，禁止外借或借用资质承揽工程。
决策先问法，完善决策程序，防范党纪政纪处分及刑事责任等风险
实践中公司高管因为决策程序问题而招致党纪政纪直至刑事责任的并不鲜见，公司高管在企业管理中被追究刑事责任的常见罪名有：隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业人员失职罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，非法吸收公众存款罪，伪造、变造金融票证罪，集资诈骗罪，侵犯著作权罪，合同诈骗罪。为防范风险，需加强以下防范工作。
一是重视章程和集体决策，公司章程对包括法定代表人在内公司高管有约束力，也是判断责任的依据。遇重大事项根据章程决定是开股东会或者开董事会（执行董事）并形成书面记录。如果章程中没有明确的，可交股东会解决或者由股东会授权行使。通过集体决策程序，避免风险，对于违反法律、行政法规或者公司章程的行为，应提出明确异议并记载于相关会议记录。
二是建立健全企业法律风险防范机制，在企业内部任命总法律顾问、设立法律合规管理部门、建立企业内部法律专业人才队伍，充分研究企业各个管理流程所涉及的法律风险，通过重大决策法律、经济合同法律审核、规章制度法律审核、授权委托书法律审核四项审核程序抵御重要经营活动涉及法律风险，建立健全合同综合管理、各业务部门专项管理、各级法人企业分级管理的合同管理体系，实现合同在准备、订立、履行和终结各阶段的全过程动态管理。让业务能力强、管理水平高的总法律顾问进入核心决策层。结合企业实际，探索建立分工负责、协同联动的法律合规管理机制。
忠实勤勉尽责，防范民事赔偿法律风险
这主要应该避免公司法规定的禁止性行为：主要是挪用资金、擅自担保、借贷、泄密、账外账、关联交易（与公司实际控制人、股东担保和交易）等。建议如涉及担保、借贷、投资、重要合同可以通过股东会、董事会以分担风险。如果公司不设董事会只设执行董事的，为了安全起见可以提交股东会决定。
公司的主要负责人以公司名义从事的经营活动，属履行职务的行为，由此而产生的相关民事责任，均由公司承担责任，主要责任个人并不会因其职务行为而需对外承担民事责任。并且，如果法定代表人从事越权行为，而该行为构成表见代理，即第三人有足够的理由相信与之交易的对方是代表法人行为，公司也应就法定代表人的行为向第三人承担责任。但是如果公司的损失是由于主要负责人违反法律、行政法规或公司章程的规定而造成的，即使主要负责人是执行公司职务的行为，在公司对外承担相关责任后，公司也有权就其损失要求主要负责人予以赔偿。此外，如果其他董事、监事、高级管理人员存在违法或侵权行为，损害公司利益，除实施上述行为的相关人员需承担责任外，作为公司的法定代表人如果参与了相关交易的决策或签署了相关文件，则很可能被认定与相关侵权人构成共同侵权，亦须对公司承担赔偿责任，除非法定代表人在相关董事会决议表决时已明确提出异议并记载于会议记录，或者法定代表人对相关人员的侵权行为并不知情且无过失。
从实践来看，可以从以下方面防范民事赔偿法律风险。一是在股东协议、合资合同和章程中增加相关免责条款，防范风险。如增加：公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何行为或不行为承担个人法律责任，除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。二是可以考虑与保险公司协商，购买执业责任风险保险，目前，我国主要保险公司均有针对企业高级管理人员的执行责任风险保险，当公司高管因职务行为而需对外承担相应责任时，可以由保险公司就该部分予以赔偿，避免公司高管个人的民事财产风险。
（作者系武汉仲裁委员会仲裁员、律师、国家一级企业法律顾问）
本栏目主持人：靳明伟
