监理工程师是发包人的代理入还是独立人？工程师做出的签证有效吗？何时有效，何时无效，何时有部分效力？
文 汪金敏
国内外工程纠纷中常遇到如下案例。
坐落在上海市的某办公大楼由A发包人投资建造。某年11月，经议标程序，A发包人与B承包人签订了大楼上盖工程总承包工程施工合同。该合同约定：固定总价为5111.6万美元；设计单位为C国际公司，设计单位根据合同条款的授权发出指示，全面负责发包人方的工程管理工作，如提供设计图纸、进行工程变更、签发付款证书、竣工证书、决定变更价款、工期顺延、费用索赔等；总承包人对设计单位如有异议，可提起诉讼。竣工后，由于设计变更、延误支付进度款等原因，双方起诉到法院。其中两项主要争议为防火门品牌变更的扣款、工期延误的原因及责任承担，涉及双方诉请金额达800万美元，二者均与设计单位的签证密切相关。
防火门品牌变更扣款的事实及争议为：对防火门项目，B承包人的合同报价为78万美元；应A发包人就日本××品牌的询价，B承包人曾就此报出了197万美元的价格，后又承诺“如贵司采用指定的日本××牌防火门而符合国内防火规格”，可以接受并不增加合同报价；其后签订的协议书及合同约定采用“日本××牌产品(……)或其它经上海市消防局设计单位认可的等质产品”。在施工过程中，因日本××牌不符合上海消防要求等原因，经设计单位同意，防火门最终使用了符合上海消防要求的国产××品牌。同时，设计单位决定按原合同造价扣款，并指示估算单位按该原则核价。随后，估算单位做出核价，认为扣款金额为11.4万美元。A发包人置设计单位的上述决定于不顾，认为B承包人未使用日本××品牌是种违约行为，要求扣除日本××品牌和实际使用的国产品牌市场价的价差123万美元。
上述案例是一起典型工程纠纷。该纠纷主要争议事实所涉及的设计单位工程索赔中的地位及签证的效力耐人寻味：设计单位对其不利的防火门扣款决定，A发包人全盘予以推翻；设计单位对其有利的工期顺延的批核，A发包人则引以为据，不理踩B承包人的事实和理由。上述设计单位在我国称为“监理工程师”，国际工程师联合会统一将其称为“工程师”。
工程师的权利源于发包人的授权，其基本地位是发包人的代理人
工程师不是工程施工合同的签约方，也不是政府授权的工程管理者，为何能够介入工程施工合同的承发包双方之间？
委托监理合同确立的是发包人与工程师的委托关系，工程师处理的是发包人的事务，接受的是发包人的指令，维护的是发包人的利益，是发包人的代理人。《合同法》第276条规定： “建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。”《建筑法》第32条规定： “建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”
国内委托监理合同示范文本及FIDIC《发包人与咨询工程师标准服务协议书》规定，工程师的主要责任仍是作为发包人的代理人，处理发包人的事务。对工程师的失职行为，发包人承担赔偿责任，也反证工程师是发包人的代理人。
依据示范文本等交易习惯，工程师经发包人授权行使发包人的权利，而非发包人与承包人共同授权工程师行使权利。FIDIC《工程施工合同条件》(1999年第1版)通用条件第3.1条款更是明确指出“发包人任命工程师” “除非合同条件另有约定” “工程师履行职责或行使合同中明确规定的或必然隐含的权利，应视为工程师为发包人工作”。国内2013版工程施工合同示范文本及施工合同标准招标文件均有类似规定。工程施工合同实质上也是一份发包人对工程师的授权委托书。
以上分析表明，工程师的权利来源于其与发包人签订的委托监理合同，工程施工合同有关工程师的规定不过是发包人授予工程师其在工程施工合同中部分或全部权利的一份授权委托书，工程师在工程施工合同中的基本地位是发包人的代理人。
除非合同特别约定，工程师客观公正之职业要求不意味着其是独立人
许多工程施工合同标准文本均规定除了作为发包人的代理人之外，工程师还有独立人地位，但工程师何时行使的是代理人的权利，何时行使的是独立人的权力，却并不清晰。独立人是指在工程施工合同履行过程中，接受签约各方的共同委托，独立处理工程事务的第三方。FIDIC《土木工程施工合同条件》（第四版）通用条件第2.6条款规定：“凡按照合同规定要求工程师自行采取可能影响发包人或承包商的权利和义务的行动时，他应在合同条款规定内，并兼顾所有条件的情况下，做出公正的处理。”
《中介服务收费管理办法》第五条规定： “中介机构提供服务并实施收费应遵循公开、公正、诚实信用的原则和公平竞争、自愿有偿、委托人付费的原则，严格按照业务规程提供质量合格的服务。”
综合以上分析，笔者认为， “客观、公正”是工程师的职业要求，除非合同有明确约定工程师有独立人的地位，应认为工程师在工程施工合同关系中不具有独立人的地位；同时，在工程施工合同中，工程师就是发包人的代理人，不宣再约定工程师又是独立人。上述案例的设计单位，工程施工合同并未赋予其有直接对承发包双方的争议或有关事项进行评判的权利，很明显仅是A发包人的代理人，与独立人角色无关。
除非特别约定，即使兼有独立人地位，工程师无最终决定争议的权力
我国法律规定，当事人的民事权益受到侵害，或者权利义务关系发生争议时，有权进行诉讼。当工程师的地位仅为发包人的代理人时，工程师没有裁决权，对工程师所作决定，承包人当然有权提起诉讼。当工程师的地位为发包人的代理人并兼为独立人时，如国内2013版工程施工合同示范文本及施工合同标准招标文件中，工程师往往拥有一定的裁决权，但该裁决权是相对的，承发包任何一方对此有异议的可以提起诉讼或仲裁。
在工程师制度发源地的英国，工程师的决定是否具有最终效力，一直也存在争议。到1999年，英国上议院对Beaufour Developments(NI) Limited诉Gilbar ASK(NI)Limited案裁决才澄清。该案在审理过程中，法院澄清：其有权审查并修改工程师签发各项证书及决定；除非合同明确约定工程师签发的证书及决定具有最终效力。因为合同没有明确该证书及决定有最终效力，在法律上应视为工程师签发的证书及决定是暂时性的，其目的是使合同能够顺利履行。据此，法院做出了判决。
可见，除非施工合同特别约定，即使工程师兼有独立人地位，承包人对工程师签发的证书和决定有权提起诉讼或仲裁，法院或仲裁庭均可以审查、修改工程师的决定。鉴于施工合同没有赋予设计单位独立人地位且并未约定工程师的决定具有最终效力，前述案例中设计单位的工期批核当然可以修改。
工程师签证的效力应视其地位及授权范围等而定，不能一概而论
工程签证是发包人对承包人申请事项的签认证明。如工程师对签证事项有最终的裁决权，则该签证对承发包双方均有最终效力；如工程师对签证事由有相对的裁决权（即工程师对此有独立人地位时），该签证具有相对的效力：如工程师对签证事由没有裁决权（即工程师对此仅为代理人地位时），该签证的效力则根据民事代理的有关原则确定。
如上所述，工程师的基本地位为发包人的代理人，工程施工合同有关工程师的条款为发包人授予工程师代理权限的授权委托书。根据代理的一般规定，工程师应该在授权范围内进行签证，授权范围的签证由发包人承担责任；工程师超出授权范围的对发包人不发生效力。至于工程施工合同约定的工程师的授权范围，FIDIC《工程施工合同》（1999年第一版）第3.1条明确规定工程师无权修改合同。国内2013版工程施工合同示范文本及施工合同标准招标文件均有类似规定。
同时，根据要约承诺的一般规定，如工程师以发包人的代理人身份进行签证，当该签证的内容为确认承包人的意见时，为一份承诺，与承包人的意见一起构成了一份有效力的合同：当该签证的内容为部分确认或不确认承包人的意见时，该签证为一份反要约，如承包人在合理时间内提出异议，则对双方均不具备效力。
基于以上分析，工程师签证的效力可归纳如下。
如工程师对签证事由仅有代理人地位，工程师在发包人授权范围内的签证，承包人无异议的，可视为一份补充合同。
如工程师对签证事由仅有代理人地位，工程师在发包人授权范围内的签证，承包人有异议的，可提交仲裁或诉讼。
如工程师对签证事由仅有代理人地位，工程师超出发包人授权范围内的签证，发包人有异议的，可提交仲裁或诉讼。
如工程师对签证事由兼有独立人地位但无有最终决定效力，发包人和承包商可按约定程序提交仲裁或诉讼。
如工程师对签证事由兼有独立人地位且有最终决定效力，发包人和承包商一般不得推翻。
鉴于一般工程施工合同中，工程师的签证鲜有最终效力，工程师对签证事由兼有独立人地位的情况也不多，故在实务中一般可认定工程师在施工索赔中的地位为发包人的代理人，其签证一般可按第1至第3种情况进行处理。
（作者单位：上海市建纬律师事务所）
本栏目主持人：林文青
