中国社会法的理性求变与制度创新

  • 投稿织锦
  • 更新时间2015-09-21
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内容摘要:适应中国社会转型的需要,社会法的理性求变正在“进行时”,不仅力求创造中国自己的理论基础,而且理念上也正在形成从突出管理到重视治理、从突出国家到重视社会、从突出权力到重视责任的要求;相应的,社会法理论和制度建设也必将随之创新;其将表现为:从原来仅限于劳动和社会保障制度扩展到更加广泛的制度领域,而且许多具体的新的制度也会逐步向适应市场化改革的深度展开。

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关键词 :社会法 理性 制度创新 社会组织

一、问题的缘起

当前,中国社会法理论研究已经发展到如何顺应全面深化改革的需要、促进社会和谐的新阶段,要回答中国社会法向何处去的问题,理论上必须弄清楚深刻影响社会法制度建设的理论基础和理念问题。学界曾经有一段时期认同西方国家的社会法理论基础,可是,在分析中国的国情后发现,其并不适合或者不完全适合中国,例如西方高福利的社会理念及其影响下的社会福利制度不可能适合有近14亿人口、资源相对贫乏的中国。天真的福利目的不能解决中国供求矛盾下的社会问题,反而会使更多的社会矛盾积累和深化。

进入21世纪,中国越来越快地迈开了社会建设的步伐,社会法理论研究也越来越多地出现了贴近中国实际和反映中国社会建设需要的学说和观点,对中国社会法治产生了积极的影响。随着市场经济体制改革的深化和力度的加大,不同类型的新的社会矛盾不断出现,对社会法的发展提出了更高的要求。党的十八大特别是十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,提出了中国社会建设的全新理念,党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出了中国社会法治建设的全新理念,为新时期社会法理论和社会法治建设指明了方向。

上述两项《决定》,是全党和全国各族人民智慧的结晶,其提出的理论和作出的战略部署及各项要求,一定会在全国各个方面和各个层次贯彻落实,其提出的中国社会建设和社会法治建设的全新理念,是审视和把握中国社会建设全局和战略走向的指针,继而对推进社会法的理论创新和制度创新产生直接影响。

二、中国社会法理论基础的探索

社会法起源于国外,所以中国学者对其认识也基本上追寻西方的社会法理论。从20世纪30年代至今,仍然有多数人认同西方社会法的如下两种理论 〔1 〕:

一是“法域论”。这一理论是指社会法为公法与私法之外的或者公法与私法融合的第三法域理论。德国19世纪70年就有人提出社会法为公法与私法之外的第三法域的论断;后来,在法国、日本和中国(20世纪30年代中国、中国台湾地区、近期中国大陆)的一些学者也相继提出社会法是区别于公法和私法的第三法域的法的观点。例如,最近中国大陆有学者指出,社会法是“公私融合性法律”,“公私法的融合或传统私法的公法化是社会法产生的法律基础”。〔2 〕

二是“目的”论。这一理论是指围绕社会法以保障基本生存权为抓手,以人群的特定福祉为目的而展开的理论,主要包括三个典型的理论:(1)保护弱者论,即从保护劳动者阶级或者从保护经济弱者的目的来理解社会法。从美国学者海伦·克拉克提出社会法的立法意义是为了保护在特别风险下的人群利益开始,日本学者也提出社会法具有保护经济弱者之功效,是保护经济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主体。中国学者认为,社会法立法的共性在于均注重“扶持社会弱势群体”。(2)社会福利论,即从保障社会福利和社会利益的目的来理解社会法。在德国《社会法典》制定后,若干学者主张的所谓社会法通说就是从保障社会福利给付的目的来理解社会法的。后来,日本学者也强调,社会法就是以个人的利害从属于社会的统一整体利益为基本法理的法,是以维持福利的增进为目的的诸法律;中国20世纪30年代有学者同样认为,社会法是用以普遍促进社会大众福利的法。(3)社会安全论,即将社会法等同于社会安全法或者上升至整个“社会安全网”的高度来理解。第二次世界大战后,德国有些学者就将社会法等同于社会安全法,后来这一观点成了社会法的主流观点,并成为德国学术、司法实务之共同话语与共同概念。中国台湾地区学者认为,社会法即系以社会安全法为主轴展开的。

当然,绝大多数学者也承认,中国有着自身的文化和经济、政治、社会的发展特点,不可能完全按照西方的理论来支撑中国的社会法治建设,应当提出中国自己的理论。笔者较早认识到,新的历史时期,中国的经济、政治、文化和社会正在经历深刻的变革,不变已经不能适应这种变化,改革和理论创新是必然的。

笔者经过多年探索,提出了“过程论”。这一理论是指社会法调整社会主体在实现“公平生存权” 〔3 〕的“过程”中发生的帮扶关系的理论,简称为“扶权论”。其将实现“公平生存权”作为目的,将帮扶权利义务的运行作为过程。该理论认为,由于经济、政治和文化的运行以及自然等因素影响,分散的个体可能或者正在面临着许多自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境,而个体性的关系无力使其脱困,于是需要生成归类汇合的功能,使其有需要相关主体提供帮扶来脱困的权利,这个脱困权利(社会权)与相关主体履行解困义务构成实现公平生存权“过程”中的帮扶关系。凡是规定这样义务和权利的法律法规,都是社会法。〔4 〕笔者将这一理论形象称为“桥论”,即将被帮扶主体实现被帮扶权利比喻为“过桥”,将帮扶主体履行帮扶义务比喻为“建桥”和“引导过桥”,认为被帮扶主体遇到自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境,就是“过河”的困难或者困境,“过桥”的过程就是被帮扶主体脱困的过程,过了“桥”即实现了社会权。至于“过桥”后公平生存权能否实现,则是另一些法律关系问题了。例如,就业促进是“建桥”,但是拟就业人员“过桥”(脱困)后选择哪个用人单位甚至不选择,是自己的事,属于民事关系。

社会法的“扶权”理论,是在批判“法域论”和“目的论”基础上形成的。

对于“第三法域论”,有的学者指出 〔5 〕:学术界在浑然未觉之际接纳的第三法域即为社会法的观念,其实充满着矛盾和不确定性。(1)理论基础不坚实。公法与私法的划分起初就不是依托于法律实践,不是对实定法的划分,而是保障私法独立发展的理论概念,在当时主要的功能在于使私人利益独立于政治国家,从理论上保障私法的发展不受变动不居的公法的影响。(2)公法与私法的划分标准未取得共识。在当今,清晰地划分哪些法律是纯粹的公法,哪些法律是纯粹的私法,哪些法律是第三法域的法,是无法做到的。(3)由于国家干预的广泛适用,“私法公法化”和“公法私法化”模糊了公法与私法的界限,出现了大量不能简单地归入传统公法或私法的法律,公法与私法的划分越来越受到挑战和质疑。(4)社会法关于既非公法又非私法的法的性质,还是一个未有定论的问题;而且学者们对于第三法域何以就是社会法并未有充分的论证,尚欠理论抽象。笔者亦曾经撰文认为,新中国自诞生以来就没有“私法”,即没有第一法域,又从何谈起第二法域和第三法域;如果硬要在中国建立“私法”,也已经不合时宜,当今世界包括发达国家在内的许多国家都因私法社会化而放弃“私法”、“公法”说。应当看到,关于第一法域(私法)、第二法域(公法)、第三法域(社会法)的划分,从根本上说已经不符合现实。公法私法化、私法公法化的现实,已难划清法域 〔6 〕,各部门法本质归属已无指向;宪法、行政法、民法等都已是公、私法交融,按照第三法域说都是社会法,这样就跑到“法社会学”上去了,而且也不可能划分出部门法的特有本质;中国构建和谐社会需要建构特有的社会法体系及中国特色的社会法理论,第三法域说则因外延宽泛且不符合中国国情而不具备这一特质。〔7 〕

关于“目的论”,笔者同样持批评态度,认为其不符合中国这样一个发展中国家的阶段特征和人口多、底子薄、发展不平衡的特色。虽然保护弱者论、社会福利论、社会安全论在当时一些国家的背景下有一定的合理性,但是将其放到现今特别是中国则不通。(1)关于保护弱者论。其中保护劳动者的观点,由于劳动者几乎包括所有职业人群,使其几乎成为无法界定的群体;而且,其摒弃未成年人、老年人等非劳动者的权益保护于社会法之外,也明显欠缺。至于保护经济弱者,也具有含混性,其在现实中如何界定,可以说是永远争论不休的问题。例如,许多需要社会保险、社会促进的群体不一定就是经济弱者,对此法律也难以界定或者划分。(2)关于社会福利论。主要是国家为福利目的履行给付义务,与经济发展周期变化产生矛盾。如果经济不景气,国家收入减少,便要以举债和赤字为继,从而会导致债务危机和不可持续等越来越多的困扰和诸多尖锐的社会矛盾;如果这些“福利国家”进行“改革”或者削减福利,那么,社会福利论的现实基础就会出现动摇甚至被否定。(3)关于社会安全论。主要是安全权保障的范围很广泛,例如社会保障的“社会安全网”,人群的经济生活安全、社会安全维护等等。综合起来,似乎所有涉及社会安全权的威胁都要由社会法解决。其实,现实中威胁社会安全权的因素很多,涉及经济、政治、狭义社会 〔8 〕、文化等多方面。例如腐败、恐怖主义、民族矛盾、宗教、婚姻家庭等,都可能引发社会安全问题,而这些因素往往需要通过经济、政治、文化、狭义社会等系统及其诸多部门法来解决,仅仅通过社会法来解决是不可能的。

不破不立,但破后要立。对西方理论的批判后,需要建立完整的中国的社会法理论体系。对此,笔者进行了长时间的探究。

笔者首先提出了社会问题论。在2002年所著的《经济法——政府经济管理的法律形式》一书中提出社会法是解决社会问题之法的观点 〔9 〕,2004年在所著的《社会法通论》一书中正式提出了社会问题论,即社会主体解决社会问题是社会法内涵的理论 〔10 〕。当时认为,这样理解可以使社会立法更具有现实性、针对性和可操作性。此后,又经过几年研究,感到社会问题论似乎缺少社会主体的权利和义务表达,于是将“协同论”楔入社会问题论,提出社会主体“协同”解决社会问题的理论,并认为“解决社会问题不可能仅靠政府或者某几个人,既然是社会问题,就要靠社会群体的力量来解决。这个社会群体是解决社会问题的社会力量的主体形式,由各个相关的国家机关、团体、社会组织、群众代表等构成,活动范围视社会问题而定,或在具体领域,或在综合领域。在法治社会,为了保证这些社会群体有序解决社会问题,就必须由社会法来确认和认可各个社会群体参与解决社会问题的权利(力)、为解决社会问题而必须履行的义务(责任)”。由此推论,认为社会问题实际上就是社会群体出现了自身难以解决的困难而得不到社会帮扶解决的问题,因此应当由社会法规定相关主体协同帮扶解决社会问题的义务,于是将“协同论”作为社会法理论基础。〔11 〕

后来发现,社会问题论是基于社会主体协同解决社会问题的义务而立意的,同时也是基于协同解决社会问题的义务主体的作用而立意的,没有涉于社会权利主体及其中社会权利和社会义务关系的研究,这不仅与其他部门法突出“法权”的路径不一致,而且与法是以权利义务为内容的法理不符。于是在2008年后进行了具体的研究,特别是对社会权的研究,进而对社会问题论和“协同论”作出了修正,提出了“扶权论”。〔12 〕笔者将该理论设定为三个层次:一是个体性主体在意思自治中遇到自身解困或者脱困的困难,需要社会帮扶;二是社会帮扶系统成立并运行;三是解困或者脱困的困难得到解决。这样的理论,符合中国社会建设的实际需要,容易在中国的社会法理论研究、法律制定和实施的实践中操作。

当然,“扶权论”也仅仅是中国社会法理论的一个探索,随着社会法理念的转换和社会建设新的要求的出现,中国社会法理论必定会有全面的发展和更加深刻的创新。

三、中国社会法理念的新的要求

从中国社会法的内容看,以前的社会法规定的主体及其权利义务较多强调国家的一元化地位和政府的管理权力,与经济法和行政法的关联度较高,突出了纵向的至上而下管理型模式,其理念也自然地凸显加强管理、国家中心和权力配置等。党的十八大特别是十八届三中全会的文件,将上述理念作了全面的修正,凸显了国家治理和社会治理以及建立服务型政府等思想,提出了从管理型模式向治理型模式转变的诉求,突出了社会的主体地位,强调政府和社会组织的义务,使社会法的理念有了全面的提升和深化。党的十八届四中全会的文件与上述理念相衔接,用以民生为核心的社会法治体系建设的宏大战略,进一步明确了上述理念与社会法律制度建设的关系。

笔者认为,这种社会法理念的全面提升和深化是一种新的要求,主要体现在如下三个方面:

(一)从突出管理到重视治理

以前的社会法注重社会管理(政府的管理)及其创新(加强基层政府的管理)内容。翻开社会法的条款,我们不难发现,从社会护救、社会促进、社会扶持到社会维权,都体现了政府的地位和作用,其中,主要是政府给付(资金给付和政策给付)及与之运行相应的行政化逐层级的系统管理,许多社会法的总则中都有管理体制的规定,许多具体条款都充斥着各级政府的管理规定,例如,基础养老金由政府全额支付并管理;费由政府补助及管理;国务院和地方各级人民政府对安全生产工作的领导、督促等监督管理;县级以上各级人民政府及有关部门负责交通运输安全管理;国务院和地方各级人民政府的教育经费投入及管理;县级以上人民政府的卫生行政部门对医师进行定期考核、对医疗机构执业许可、对传染病疫情监测和控制;城市人民政府市容环境卫生部门对市容卫生的管理;县级以上各级人民政府对计划生育调节、奖励、控制的管理;县级以上各级人民政府对体育事业经费投入和管理,凡此种种,不胜枚举。其实这在理论上似乎也是说得通的,政府拿出“公共资源”,就要管好,谁拿钱谁说了算;同时,管理的理念深深植根于中国传统文化,又有新中国建立后的体制经历,从发展效率看,是有道理的选择。可是细细考查,又不一定准确。其一,近现代信托理论的深入和全面铺开,使出钱和管钱的得以适当的分离;其二,许多发达国家的实践证明,许多政府给付越来越多地与社会给付融合并成为社会给付的重要部分。

进入20世纪90年代后,随着志愿团体、慈善组织、社区组织、民间互助组织等社会自治组织力量的不断壮大,它们以公共生活的影响日益重要,理论界开始重新反思政府与市场、政府与社会的关系问题。如果说新公共管理运动主要关注公共部门对市场机制和企业管理技术的引进,治理理论的兴起,则进一步拓展了政府改革的视角,它对现实问题的处理涉及政治、经济、社会、文化等诸多领域,成为引领公共管理未来发展的潮流。〔13 〕

党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出创新社会治理水平的新要求,并强调创新社会治理体制,要求改进社会治理方式、激发社会组织活力、创新有效预防和化解社会矛盾体制、健全公共安全体系。这一部署和要求,一方面是与“推进国家治理体系”的总目标相呼应,另一方面是适应新形势下我国社会结构和社会组织形式发生深刻变动、社会管理环境发生深刻变化的需要。

(二)从突出国家到重视社会

以前的社会法注重国家机关力量(国家给付、国家援救、国家促进等)内容。因为行政机关即政府及其所属部门作为权力机关的执行机关,必须按照权力机关的意志行事并接受其监督,同时,必须依靠权力机关和司法机关等国家机关来保障其管理措施的贯彻实施,因此社会法更加强调国家机关的整体力量,甚至在社会救援法中强调军队的力量,在教育事业促进和健康事业中多强调“国家举办”,在社会维权中强化信访机构(特别是党和政府合署的信访机构和权力机关、司法机关的信访机构)的力量,等等。在社会法的规定中,许多条款直接明确“国家”的主体资格。例如,国家建立社会保险制度;国家建立自然灾害救助物资储备制度;国家加强地震监测预报工作;国家对食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素进行监测;国家对食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害进行风险评估;国家对机动车实行登记制度;国家采取各种形式开展全民禁毒宣传教育;国家建立健全突发事件应急预案体系;国家建立孤儿基本生活保障制度;国家对经济困难的老年人给予基本生活、医疗、居住或者其他帮助;国家建立和完善计划生育家庭老年人扶助制度以及独生子女死亡伤残家庭困难扶助制度;国家鼓励资源开采型城市和独立工矿区发展与市场需求相适应的产业,引导劳动者转移就业;国家统一实施所有适龄儿童、少年的九年“义务”教育制度;国家建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措高等教育经费为辅的体制;国家教育考试;国家建立传染病疫情信息公布制度;国家根据国民经济和社会发展状况逐步提高人口生育经费投入的总体水平;国家稳定现行生育政策;国家提倡和支持社会体育事业;如此等等,不胜枚举。这样以国家作为主体的条款,说明上述事项的重要性和国家的统揽性,在社会法中是一个特例。

国家是指拥有共同的语言及文化、领土和政权的人群的载体,以整体性权力为象征。社会(社会法的社会,笔者称为狭义社会)是指特定人群以对社会援救、社会促进、社会优待、社会维权的现实需要为基础,以帮扶为纽带,脱离或者避免某种痛苦和危险的系统。〔14 〕国家与社会的关系是对立统一的关系。当国家对社会的运行和发展起着保障、推动作用,特别是积极构建社会帮扶系统的时候,则凸显统一的一面,当国家对社会的运行和发展起着阻碍甚至限制作用的时候,诸如阻断和减少社会帮扶,则凸显对立的一面。马克思和恩格斯早就对此作了深刻的揭示。〔15 〕我国改革开放后的相当长时期,重视经济建设,国家对经济的运行和发展着重保障和推动,忽视社会建设,因而积累了诸多的社会矛盾,形成了许多帮扶不到位的社会问题,在个别具体领域出现国家和社会的对立,典型的就是不断爆发的突发群体性事件。党的十六大后,国家越来越重视与社会建设,不断调整国家与社会的关系。

继党的十七大明确提出加强社会建设的新要求后,党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出改进社会治理方式、激发社会组织活力、创新有效预防和化解社会矛盾体制的要求,强调鼓励和支持社会各方面参与:其一,适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项,交由社会组织承担;其二,支持和发展志愿服务组织;其三,强调社会建设的公众参与。这种突出社会力量的理念,将深刻影响中国的社会建设发展方向和模式。

(三)从突出权力到重视责任

以前的社会法注重从中央到地方直到社区管理权力,而且特别注重上层的权力。其与重视管理的理念和重视国家力量的理念密切相关,在具体制度设计和安排中,落实到每一个可操作环节和调整关系的许多节点上,将国家机关特别是行政机关的强制影响和制约社会运行的能力(即权力)凸显出来。在许多社会法条款中,都充斥着这种权力的规定,例如,工伤保险行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定;生育保险费的提取比例由当地人民政府确定;各级人民政府负责消防工作;县级以上人民政府对气象灾害防御工作负责组织、领导和协调;基层政府对最低生活保障的审批;特殊困难人员就医补助由政府统筹协调,民政部门组织实施,卫生、财政部门配合;就学、住房等补助标准由省级人民政府确定;孤儿由地方县级以上民政部门认定;临时救济家庭申请由乡(镇)政府直接受理并经审核后签署意见报县级人民政府民政部门审批;各级人民政府及有关部门对食品安全风险负有监测和评估、制定标准和检验的职责;县级以上人民政府及其有关部门制定突发事件应急预案并按其要求保证应急物资储备;省级人民政府及有关部门主导确定和调整最低工资标准的方案、最低生活保障线;县级以上人民政府民政部门负责流浪乞讨人员的救助工作;县级以上人民政府负有对就业工作的领导和统筹协调、考核和奖励的职责;如此等等,不一一列举。这种强调国家机关特别是行政机关以职责的方式强制影响和制约其他主体在社会运行中的能力的规定,无疑会形成特有的“强力”形象,虽然有助于推动社会工作运行,但也将许多社会矛盾集中到国家机关特别是行政机关身上,构成所谓的“官民矛盾”。党的十六大后,党和国家特别重视所谓“官民矛盾”的化解,强调三个下放:一是将政府不该管的事下放给市场中的经济组织和社会组织;二是将上层的部分职责下放到基层,此后全国范围的社会管理制度和机制创新,就将许多上层政府的职责下放到基层直至社区;三是将“强力”推动的职能下放给能够“缓和”矛盾的组织和机构,逐步重视社会矛盾的多元解决机制。党的十七大后,更加重视建设服务型政府和加强社会服务的制度建设。其实,建设服务型政府和加强社会服务,早就得到了应有的重视,一些社会法的规定也早有体现。例如,《人口和计划生育法》规定的人口计划生育服务,《就业促进法》规定的就业服务等,只是没有更大范围的展开而已。

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出建设法治政府和服务型政府及具体要求。一是从经济体制改革入手,强调健全宏观调控体系,特别是深化投资体制改革,确立企业投资主体地位,完善发展成果考核评价体系,更加重视劳动就业、居民收入、社会保障、人民健康状况;二是全面正确履行政府职能,特别是加强各类公共服务提供,推广政府购买服务,加快事业单位分类改革,推动公办事业单位与主管部门理顺关系和去行政化,推进有条件的事业单位转为企业或社会组织;三是优化政府组织结构。这一决定及具体要求,无疑将会对中国社会建设领域的政府权力更多转化为服务义务发挥决定性的深远影响。

四、中国社会法制度的全面创新

中国社会法制度的全面创新,不仅依赖于理念的创新,而且还直接依靠社会法范围确定的条件限定。社会法制度的范围确定,是依据社会法理论创新和理念转换的衍生品,是社会法具体制度创新的直接依据,其主要是明确社会法制度创新的广度和深度及其具体制度的运行方式。因为社会法理论创新和理念转换最终要落实到制度创新上,而社会法的制度创新首先要明确社会法的范围,这是社会法理论创新和理念转换的首要着力领域和衔接具体制度的桥梁,不明确社会法的范围,具体制度创新就难以确定是否属于社会法制度领域,也难以深度考量与其他制度衔接和协调构成体系。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调:“更好统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为”,“依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定”,通过建立和完善各项法律制度,推进以“着力保障和改善民生”为核心的社会法治发展。

在历史上,社会法范围的确定出现过各种学说,主要是:“一分”说,即将社会保障法定位为社会法的学说;〔16 〕“二分”说,即认为社会法既包括劳动法又包括社会保障法的学说;〔17 〕“三分”说,即认为社会法既包括经济法又包括劳动法和社会保障法的学说;〔18 〕“多分”说,即认为社会法是包括诸多分法律门类的法的学说。日本的星野英一就认为,劳动法、环保法、社会保障法、消费者保护法、公用事业法、教育法、妇女权益保护法、未成年人保护法、老年人权益保障法都是社会法的组成部分。日本的沼田稻次郎所列社会法体系包括劳动法、社会保障法、环境法、消费者保护法和教育文化法。〔19 〕《元照英美法律词典》将社会立法定义为:“是对具有显著社会意义事项立法的统称,例如涉及教育、住房、租金、保健、福利、抚恤养老金及其他社会保障等方面。” 〔20 〕中国有学者认为:“社会法主要规定社会保险、社会补偿、社会福利、社会救济等制度。” 〔21 〕“‘社会法’应当涵盖这些领域,即由人口立法、劳动立法、社会保障立法、环境保护立法等组成社会法的体系。” 〔22 〕笔者曾经将上述观点归纳起来,提出社会法是包括人口法、劳动法、社会保障法、环境法、城乡建设法、社区安全法的体系。〔23 〕

近期笔者依据“扶权论”,并对“扶权”对象类型化,提出社会法的体系 〔24 〕:(1)社会护救法。包括:社会预护法(对应可能面临痛苦或危险的人群,包括社会保险法、安全预护法);社会扶助法(对应贫困人群,包括社会低保法、特殊困难人员补助和援助法、社会扶贫法);社会解救法(对应身临危境的人群,包括生活无着人员解救法、事故的危难解救法、灾害和突发公共事件的危难解救法)。(2)社会促进法。包括:就业促进法(对应劳动就业的人群,包括就业服务法、就业援助法);社会事业促进法(对应社会事业保障的人力资源,包括教育事业促进法、卫生事业促进法、人口服务事业促进法);社会捐赠促进法(对应需要社会接济的人群,主要是社会捐助法)。(3)社会优待法。包括:社会照顾法(对应老年人、未成年人、残疾人,包括老年人社会照顾法、未成年人社会照顾法、残疾人社会照顾法);社会补偿法(对应自愿履行道德义务中遭受人身和财产损失的人群,包括军人社会补偿法、见义勇为者社会补偿法、志愿者致害的社会补偿法)。(4)社会维权法。包括:职工和妇女权益维护法(对应需要维护权益的职工和妇女,包括工会维权法、妇女维权法);劳动争议处理法(对应劳动争议双方,包括劳动调解仲裁法、劳动争议诉讼法);信访维权法(对应需要维护除劳动权益和司法受理的维权案件之外的合法权益的人群)。

当然,目前仍然有相当一部分学者认为社会法的制度只包含劳动法律制度和社会保障法律制度。

对于劳动法律制度,是否全部属于社会法,在学界是有争论的。笔者认为,其既涉及民事法关系,又涉及经济法关系,还涉及社会法关系,应当归入民法、经济法、社会法等制度中。例如,劳动合同法实质体现了平等、等价有偿的原则,应当归于民法,尽管其中存在社会基准,但平等、等价有偿的核心没有变;工资总量的宏观调控制度,应当归于经济法;劳动就业制度、职业培训制度,应当归于社会法的社会促进(就业促进、教育事业促进)制度;社会保险制度、最低工资制度、劳动安全制度,应当归于社会法的社会护救(社会预护、社会扶助、社会解救)制度;集体谈判制度(实质是社会力量主导的维护劳动者权益制度)、工会维权制度、劳动争议处理制度,应当归于社会法的社会维权(维护劳动权益)制度。

关于社会保障法律制度,学界多认为应当包括社会保险法、社会救助法、社会优抚法和社会福利(公共福利、职业福利、专门福利)法。〔25 〕笔者认为,应当对其作出重新分割,即将其中的社会保险法律制度、社会救助法律制度、公共福利中的住房福利制度归于社会护救制度;将社会优抚法律制度和部分社会福利(职业福利、专门福利)法律制度归于社会优待制度;将公共福利中的教育福利、医疗保健福利制度归于社会促进制度。这是基于各项制度针对人群的特定范围和基本特质的划分等得出的结论。

但也必须看到,有越来越多的学者持“多分说”,也有许多学者专门研究劳动法律制度和社会保障法律制度之外的社会法制度,例如关于社会促进等制度的研究,多见于学术论文,也有相关著作和教材。〔26 〕近些年来,关于就业促进法律制度的研究以及与此联系密切的人口生育、未成年人、妇女、老年人(包括延迟退休)和教育培训、医疗保健等制度的研究越来越多,内容越来越丰富;不仅如此,学界也越来越重视社会组织维权、社会捐赠等方面的研究。

根据社会法的理性求变,社会法制度的创新将会随之更加全面和具体的展开。笔者通过如下列举方式来表达这一展开的情形,虽然不构成全部,但亦可说明问题。

新的时期,社会治理的理念将深刻影响社会法的制度建设。治理既包括各方面的科学管理,也包括法治、德治、自治、共治等内涵。社会治理强调政府治理和社会自我调节、自治良性互动,更强调在市场经济条件下发挥经济手段、法律手段、道德手段、宣传教育手段的作用,是一种“扁平化”的社会规则运行方式。社会治理也是社会建设过程中的治理,主要是社会护救方面、社会促进方面、社会扶持方面、社会维权方面的治理,是一个整体机制和体制的体系。笔者认为,今后社会法的立法和修订,将遵循上述理念展开。例如,社会保险,将转向注重保险机构的中心地位,被保险人选择保险公司和医务人员,医务人员与保险公司挂钩并接受医疗费用的监督,国家根据保险公司的投保人数给付相应的社保基金。再如,社会扶助和社会救援的资金给付,将转向慈善机构和相关组织为给付主体,他们以分工内的给付对象为支点和基准,吸纳社会公众的捐赠资金,国家根据基准比例投入一定的基金,慈善机构和相关组织在公开原则下运作;教育事业促进也越来越向自主办学方向发展,国家和社会共同出资并且明确分工,学校以基金会或者董事会形式进行管理和运营,国家进行考核和评估,如此等等。这样的以社会组织为中心的市场化运作模式应当是今后一段时期社会治理创新的立脚点和归宿。

新的时期,社会作用的理念将深刻影响社会法的制度建设。首先,发挥社会组织作用的重要举措是政府向社会力量购买服务。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出,推广政府购买服务,加大政府购买公共服务力度。2013年9月26日国务院办公厅下发的《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》规定了购买主体、承接主体、购买内容、购买机制、资金管理、绩效管理等内容。其次,社会建设的公众参与是一个更为宽泛的、很难操作的系统,其主体、权利义务和运行方式等都很难明确。但是,这些并不能阻碍社会建设公众参与的进程。从理论上说,任何主体都可以被塑造,其权利义务和运行方式等也可以根据客观条件和量变程度展开制度安排。从实践来看,党的十七大以来,已经出现了许多社会建设公共参与的方式;一些发达国家也有许多值得借鉴的经验。笔者认为,中国的社会建设公共参与将会向更加宽泛和制度化建设方向发展,包括在公共参与社会护救、社会促进、社会优待、社会维权等方面展开制度化建设。

新的时期,社会义务的理念将深刻影响社会法的制度建设。首先,政府履行服务义务,就是将为社会、为公众服务作为政府存在的、运行和发展的基本宗旨,在社会本位和公民本位理念指导下,按照法定分工,通过法定程序,履行的为社会和公众服务的义务。笔者前些年曾撰文认为,政府在社会建设中应当成为义务主体,成为社会服务的主体。〔27 〕近一百多年来,许多资本主义国家为了减少社会与国家的矛盾,维护统治集团的根本利益,都纷纷通过立法赋予政府一定的社会责任,诸如救助贫困人群的社会责任、应对突发事件维护社会安全的社会责任以及与福利国家理念相应的增进社会公益的社会责任,等等。中国从维护广大劳动人民的根本利益出发,也通过立法赋予政府在社会护救、社会促进、社会扶持、社会维权等方面的社会责任。这里体现了社会公众的共同受益。在这样的法律关系中,国家是社会利益的提供者和保障者,并由此形成政府一方对全体社会公众的提供和保障社会利益的行政责任。可见,增大政府对全体社会公众的提供和保障社会利益的行政责任,是社会义务的本质的体现。其次,社会服务义务还包括基层组织和社会组织的社会服务义务。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出要以社会化服务为方向,健全基层综合服务管理平台;适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项,交由社会组织承担。可以说,政府的社会服务义务加上基层组织和社会组织的社会服务义务,构成全部社会服务义务,是社会义务的主要部分。其中,因为政府手中的资源较为丰厚,因此政府的社会服务义务在相当长的时期中仍占突出的地位。