文／文溪音
原、被告双方因为一桩室内装修工程涉嫌交付使用及质量问题打起了官司。一审判决被告（装修承包人）支付因工程质量不合格造成的损失90多万元给原告（发包方）。被告不服一审判决，提起上诉。2014年7月2日，二审开庭后尚未当庭作出判决。
一审审理
原告山东滕州香江信雅大饭店有限责任公司（以下简称：香江饭店，又称“鲁班大饭店”）诉称：2009年6月28日，原、被告签订装修合同一份。合同签订后，被告根本不尽合同义务，施工严重超期，且工程质量低劣，严重不合格，根本无法交付和使用。现原告合同目的不能实现，给原告造成极大损失。诉请判令被告支付违约金及赔偿损失1387652.65元。
被告北京百合建业建筑丁程有限公司（以下简称：百合公司）辩称：原告所诉缺乏事实依据，属于恶意诉讼。被告施工的工程已于2010年1月24日竣工并交付使用至今。被告施工过程中由于原告不按合同约定拨付工程款、合同外增加工程量以及原告停水停电等原因造成工期顺延，被告不构成违约，不承担任何责任，不同意原告的诉讼请求。
原、被告之间签订的改造工程为香江饭店9层、10层客房，合同约定内容为：拆除工程、土建工程、给排水、消防、中央空调、电器安装工程，工期80天。合同签订后，双方就工程中的有关问题又进行了协商：2009年9月29日，原告向被告出具建议书，建议被告参照广州××酒店的装修风格进行装饰装修，为此恳请被告派项目经理到广州进行考察参观以学习此家酒店的装修风格。11月27日，被告对合同外增加项目保证：香江饭店10层客房装修于2009年12月20日完成，11层客房装修于12月29日完成。12月13日，被告对于地毯至今没有进场的问题，建议原告换一种地毯款式。2010年1月21日，山东鲁班餐饮公司（系香江饭店同一管理人，且被告与山东鲁班餐饮公司也有装修工程）向本案被告下达通知，要求本案被告“接到通知后于2010年1月26日对香江饭店10层、11层的装修施工工程交付给我公司使用，如不按期交工，该公司将进行使用，不视为完工验收工程，否则造成的一切损失由被告承担。”2010年1月24日，被告即向山东鲁班餐饮公司领导出具对香江饭店竣工验收申请单。随后，香江饭店10层、11层由原告进驻使用。使用两个月后，10层、11层装饰装修发现存在一些问题，被告即按维修条款派员进行了维修。2010年8月7日，原、被告就10层、11层装修工程进行结算，双方签订了结算协议。
诉讼中，原告于2011年5月26、30日分别提出对被告的装修工程质量及损失进行司法鉴定评估。2011年12月1日法院委托潍坊XX建筑工程司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所鉴定意见为：综合现场勘察及分析，百合公司为香江饭店装饰装修工程现状质量达不到合格验收标准。后法院又委托山东中××资产评估事务所对10层、11层的装饰装修173项资产进行价值评估，该所2012年12月26日作出评估结论为：不合格工程产生的损失的评估价值为907198.51元。
滕州市人民法院经审理，法院采纳了两家鉴定、评估单位的鉴定意见和评估结论。对于被告辩称的涉案工程已于2010年1月24日竣工并交付原告使用，法院认为原告基于被告的交付而接管上述工程，不存在擅自使用的情形，不符合“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的”的调整范围，故对被告辩解意见不予采信。原告要求被告支付施工超期违约金，法院结合原、被告提交证据综合审查后认为，原告存在变更设计，且有双方结算协议予以印证，故工期应予顺延。对于延长时间，因原告未提供证据证明双方进行了约定，故原告据此主张违约金的诉讼请求，法院不予支持。对原告主张的营业损失，因原告未提供充分证据予以证明，法院也不予支持。2013年12月20日，法院作出判决：被告支付原告因工程质量不合格造成的损失907198.51元。
上诉焦点
上诉人百合公司总经理张洪彬称：“这个判决显失公正。我们所施工的装饰装修工程已在被上诉人通知2010年1月26日交付使用截止日期前的2010年1月24日，提前两天就已向被上诉人发文明确竣工交付，并书面告知被上诉人进行验收，且被上诉人也实际予以进驻了使用。接管就是交付，只有交付了才能有接管的事实，如若没交付怎存在接管呢？反之，只有擅自和强行接管而没有强行和擅自交付的。被上诉人并不因为其接管使用了而单方又声称不视为完工验收工程而免责，这是自相矛盾的。只有交付、合格才能被接管。被上诉人自己说的也是‘进行使用’。所以，法院为之被上诉人辩称的‘原告基于被告的交付而接管上述工程，不存在擅自使用的情形’的认为，是完全片面和错误的。被上诉人接管使用了一段时间后，针对后续出现的一些问题，我们也及时进行了维修。在装修质量无问题后，我们又与被上诉人进行了结算，这一切足以证明了被上诉人对装修予以了认可，工程是达标合格的，被上诉人继续使用。然一年又11个月后又委托鉴定和评估机构对此装饰装修工程进行鉴定、评估，声称质量有问题，这种鉴定、评估及对鉴定、评估委托的行为，都是错误的。”
上诉人百合公司的代理律师彭承涛陈述：
一、原审法院仅仅依据鉴定机构作出的鉴定意见认定涉案装饰装修工程质量为不合格，属于审核、采信证据不当，导致认定事实错误。单独对装饰装修工程的质量标准与认定问题，目前在立法上，我国法律、行政法规均没有作出强制性的规定加以规范，尽管建筑法、合同法在立法上对建设工程质量作出强制性规定，但其规范的对象主要是指建筑工程的主体结构、地基基础、屋面防水、管道电气管线设备安装及供热供冷系统等工程项目，不包括装饰装修工程。参照鲁高法( 2008)243号中对“装饰装修合同如何适用法律”指出不属于《建筑法》的调整范围，应当依据《合同法》有关承揽合同的规定。根据以上关于装饰装修工程的法律适用问题，审判实践中，人民法院对装饰装修工程质量是否合格的认定，应严格依据当事人之间的约定及装修工程是否验收并交付使用等事实依职权作出认定，而绝不能仅依据中介机构的鉴定意见。社会中介机构无权代替人民法院对装饰装修工程的质量是否合格作出评判。根据装修合同的规定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。上诉人已于2010年1月24日向被上诉人香江饭店提交书面验收申请，表明涉案工程已具备交付使用条件，敬请被上诉人进行验收。而被上诉人在收到上诉人的书面竣工验收申请后，即进驻接管使用数月之久（被上诉人也于2010年1月21日通知声明：不管上诉人是否于1月26日如期交工，而进行使用）。上诉人送交竣工验收审请的日期是1月24日，基于被上诉人在收到竣工验收审请后接管工程使用的事实，足以确认工程质量为合格。如果不合格，依常理被上诉人也不会使用。退一步讲，即便未验收合格通过，因其被上诉人强行使用，如出现质量问题，亦应由使用人负责。另外，鉴定机构对工程质量问题作出鉴定之时，已远超出一年的质量保修期。在涉案工程已交付使用的情形下，鉴定机构根本无法对实际交付时的装修质量进行评定。涉案工程的质量保修期为一年，即自竣工交付之日2010年1月24日起至2011年1月23日止。从本案来看，上诉人在这一年间履行了维修义务，并双方进行了结算。在工程交付使用至超出保修期之后，承包人对工程不再有保修的义务，即便发包人认为工程质量有问题，而承包人亦不承担责任。而鉴定机构于2011年12月1日至2日到现场进行实地鉴定，已超出工程保修期11个月的时间，其时作出的鉴定意见已失去客观基础，与双方争议的工程交付时的质量标准之间显然无关联性，该鉴定意见不能适用于本案作为认定案件事实的依据。何况该鉴定的过程及程序严重违法，其中有关数据的测量和分析缺乏真实性。鉴定机构并没有通知工程的承包人到现场，而鉴定机构在发包人单方在场的情形下编制的有关数据，显然该数据资料缺乏客观性。鉴定意见书载明其受理鉴定的日期为2011年12月1日，而鉴定的日期也就为12月1日当天和2日。上诉人单位在北京，显然鉴定前鉴定机构或委托单位未通知作为工程承包人的上诉人到场，其鉴定程序严重违法，存在重大庇瑕。
二、原审依据评估报告确认造成的经济损失，也属审核、采信证据不当，适用法律错误。原审中，上诉人申请鉴定人出庭作证，经询问得知鉴定机构山东中××资产评估事务所及鉴定人王×存没有依法取得《司法鉴定许可证》及《司法鉴定人执业证》，依据规定其不得开展司法鉴定执业活动，且上述鉴定机构及鉴定人更没有列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，更不得委托未列入名册的鉴定机构进行鉴定活动。另外，民事诉讼法规定：当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。《最高人民法院关于民事诉讼的证据的若干规定》规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。本案的鉴定机构山东中××资产评估事务所的确定过程、确定程序违反法律规定，没有经过先由当事人协商确定鉴定机构这一法定程序，上诉人亦不知情鉴定机构的确定过程。而且鉴定机构开展评估业务时，也未通知上诉人到现场，其中有关鉴定数据的取得均为被上诉人单方在场的情形下获许，显然缺乏客观性，鉴定的程序严重违法。最为奇怪的是，涉案工程的鉴定与评估程序倒置。《评估报告》所列取价依据潍坊××建筑工程司法鉴定所的司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书是于2011年12月12日作出的，而评估机构山东中××资产评估事务所确定的评估基准日为2011年8月19日。进一步讲，在工程质量鉴定意见未作出来前，评估机构即直接认定工程质量为不合格，损失多少，显然缺乏依据，程序倒置。由于涉案装饰装修工程竣工后已向被上诉人交付且也已实际使用，应认定系合格工程，而评估机构却先人为主地再以工程质量不合格为前提评估经济损失，显然与本案已查明的事实不符，该评估报告同样也不能作为定案的依据。
2014年7月2日，枣庄市中级人民法院针对百合公司提起的上诉，予以开庭审理，但未当庭作出宣判。
