授权立法决定的合宪性探析

孙首灿

（复旦大学法学院，上海200438）

摘要：为了适应社会生活的需要，全国人大及其常委会曾多次作出授权立法决定（决议），但《宪法》并没有授权立法的相关规定，《立法法》对此规定得也比较粗糙。虽然有些决定（决议）在实践上有一定的合理性与必要性，但合宪性不足。本文认为，在实施依法治国方略的今天，任何违宪行为都应该得到纠正，以维护宪法的严肃性。

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关键词：授权立法；立法权限；合宪性

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）09－0062－08

收稿日期：2015－06－10

作者简介：孙首灿（1981—），男，山东菏泽人，复旦大学法学院2014级博士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。

授权立法在当今世界上属于普遍现象，但“中国式”的授权立法并不多见。全国人大及其常委会通过授权决定（决议）的方式授予国务院或地方行政机关广泛的立法权力，学界通常称此种模式为“概括授权”，即授权立法的范围广、内容多、期限长，而世界各国普遍实行的是一事一授权或单项授权制度。[1]对于法律的制定，《立法法》有严格的程序规定，但对于授权决定（决议）的做出却没有法定的程序。然而，该决定（决议）却是其他机关立法权产生的基础，对于社会生活影响的广度和深度都远超过一般的立法。如此重大的决定在缺乏相应规范的情况下很容易出现“合法性”危机，影响我国法治化的进程。本文在分析全国人大及其常委会授权立法决定（决议）合宪性的基础上，对于有违宪嫌疑的授权决定（决议）提出合适的解决路径。

根据学界的通说，违宪有广义和狭义之分。广义的违宪包括所有的违法行为，因为所有法律都是依宪法制定；狭义的违宪仅包括违反宪法规定的行为。本文将违宪界定为“狭义”。由于宪法条文的原则性、概括性、抽象性，仅看条文难以识别违宪行为，需要通过是否违背宪法精神进行判断，因此“违反宪法，包括违反宪法的规定、原则和精神”，[2]不应局限于与宪法条文的规定不相符。

一、全国人大授权立法的权限

全国人大的权限主要集中规定在《宪法》第62条。但从该条第（一）项到第（十四）项来看并没有规定全国人大拥有授权立法的权力，那么，授权立法是否包括在第（十五）项，即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”之中呢？笔者认为，宪法之所以规定兜底条款是和宪法规范本身的属性分不开的。宪法规范是具有高度概括性和富有弹性的规范体系，宪法规范在调整社会生活时不可能规定所有的社会生活领域，规范结构本身留给社会生活一定的空间，使宪法与社会有磨合的余地。[3]那么，全国人大是否可以依此进行扩权，把宪法没有明确规定的权力，如授权立法权囊括在兜底条款之中。

从世界范围来看，授权立法是19世纪末出现的，是西方步入“行政国家”后的产物。一般认为，授权立法是立法机关将自身的部分立法权授予行政机关行使。在英国，“授权立法又称为次级立法，是指行政机关根据议会授权制定的各种行政管理法规。”[4]在美国，“授权立法是指当代行政机关颁布具有法律效力的规章。授权立法权则是颁布这些规章的权力，是行政机关行使从属的立法职权。”[5]究其原因，授权立法在很大程度上缘于立法机关的“不得已”。随着经济的发展和社会关系的日趋复杂，专业性、技术性等问题大量涌现，立法者不可能对所有的领域都熟知。为了有效地解决这些问题，使立法更科学、合理，立法机关不得不授予其他机关（主要是行政机关）行使立法权力，把本应由自己行使的权力交由其行使。此外，经济的发展和市场交换的扩大，导致社会生活对法律的需求增加，而立法机关的法律“供给”能力却严重不足，为了避免某些领域出现法律缺位，也需要授予其他机关立法权，以填补立法空白。授权立法的出现冲击了传统的“三权分立”制度，导致了行政权的扩张，也使西方支持传统代议民主制的学者对此表示了忧虑，但却拿不出更好的解决办法。然而授权立法以其灵活性和及时性等优势能够较快地适应环境的变化，有效弥补议会立法的缺陷，成为一种现实的需要而在世界范围内迅速得以扩张。

我国授权立法出现的比较晚，是改革开放之后的产物。1978年以后，我国开始了由计划经济向市场经济的转变，经济的高速发展使我国面临与西方国家同样的问题，即对立法的数量和质量均提出了更高的要求。而我国立法机关从立法的专业性到工作时间上都远不如西方国家，因此，难以完成繁重的立法任务，授权立法便成为现实需要。从《宪法》的规定来看，我国一直在扩大立法主体的范围。1954年和1975年《宪法》仅规定了全国人大的立法权，其他国家机关包括全国人大常委会都没有立法权。1978年《宪法》在全国人大拥有立法权的基础上，增加了民族自治地方的自治机关的立法权力。1982年《宪法》在中央层面规定了全国人大及其常委会行使立法权的同时，规定了国务院的职权立法权，并为授权立法预留了空间。在地方层面则规定省级地方人大及其常委会和自治地方人大的立法权。与我国颁布的前三部宪法相比，1982年《宪法》改变了我国立法权相对集中、垄断的局面，顺应了时代潮流和现实需求，拓宽了立法主体。

当上述立法主体仍不能满足现实立法需求时，授权其他机关进行立法的权力就理所当然地成了“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，即应纳入《宪法》第62条有关全国人大职权的兜底款项中。《宪法》有关国务院的职权同样有兜底条款的规定，即第89条第（十八）项规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。把这两条兜底款项结合起来便可以推出全国人大拥有授予国务院进行立法的职权。因此，全国人大对于国务院做出的授权立法决定是合宪的。

从全国人大行使立法授权的情况来看，1985年全国人大颁布了《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，这是1982年《宪法》颁布之后全国人大的第一个授权立法决定。从上面的论述来看，这个授权决定是合宪的。然而，我国的授权立法还有自身的特色，不仅包括中央立法机关对于中央行政机关的授权，还包括中央立法机关对于地方立法机关及地方行政机关的授权。[6]如1988年全国人大通过《关于建立海南经济特区的决议》授权海南省人大及其常委会制定在海南省经济特区实施的法规。全国人大分别于1994年和1996年通过《关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》和《关于授权汕头市和珠海市人大及其常委会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》，授权厦门市、汕头市和珠海市制定在经济特区实施的法规和规章的权力。

那么，这些立法授权是否合宪就牵涉到国家机关行使宪法规定的职权之外的行为算不算违宪的问题。即使认为授权特区所在地的省、市人大及其常委会或政府立法属于“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”（《宪法》第62条），但《宪法》中却没有将特区所在地的省、市人大及其常委会或政府列为被授权对象的规定。按照法治国家的基本原理，对于公权力机关而言，“法无明文规定即禁止”，即使是最高权力机关也不例外，因为《宪法》的作用就在于通过限制国家机关的权力保障公民的权利。对于立法机关的限制而言，就在于防止“多数人的暴政”。因此，全国人大在没有宪法和法律依据的情况下做出对于经济特区所在地的省、市人大及其常委会或政府的授权立法决定，超越了其法定职权，有违宪的嫌疑。

由于全国人大拥有立法权，是否可以通过自行制定法律授予自己授权立法的权力涉及全国人大的立法是否必须要有宪法明确依据的问题。从我国的政治体制来看，我国实行的是民主集中制，是单一制国家，在中央层面，全国人大为最高权力机关，其他所有机关由其产生，对其负责；在中央和地方的关系上，地方的权力来源于中央的授予，地方必须服从中央。因此，对于全国人大的唯一限制便是《宪法》和其自行制定的法律。按照单一制宪法对于立法的作用在于“限制而非授权”[7]的原则，全国人大通过立法进行自我授权并非必须先有宪法授权，只要保证规定授权立法的法律不和《宪法》相冲突即可。从是否合宪的判断标准来说一般适用“合宪推定原则”，即当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪时应尽可能推定其合宪，既使存在一定的违宪因素，但仍存在合宪性判断余地时不宜宣布其违宪。[8]《宪法》的作用在于规范立法，保证法律体系的协调一致，并非要求所有法律条款都要从宪法规范中找到依据。因此，全国人大通过立法的方式自我授权，就解决了今后行使授权立法权的违宪性问题。

2000年颁布的《立法法》对于全国人大的授权立法权限进行了规定，可以看作是全国人大的自我授权。该法第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要……。”第65条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定制定法规，在经济特区范围内实施。”此后，全国人大对于国务院和经济特区所在地的省、市人大及其常委会的立法授权有了明确的法律依据。但此前的授权立法决定是否认为《立法法》出台之后就合法了，这涉及《立法法》有无溯及力的问题。按照法律适用的规则，法律一般没有溯及力，特殊情况下除外，2000年的《立法法》对此有明确的规定。但从立法的本意来讲，制定法律的目的在于保障公众利益，维护社会秩序，这就涉及到利益权衡问题。并且，改革还要打破旧有的条条框框，在法制还不健全，人们法制意识淡薄的情况下，出于现实的需要，违法改革的情况并不少见，一般的解决办法是：如果改革的收益大于成本，就修改法律，“事后”予以合法化。从2015年《立法法》的修改情况来看，一方面赋予所有设区市的立法权，另一方面限定了立法范围。对于原有立法权的设区市的已有立法，超出新规定事项范围的作出了“继续有效”的规定。此项修改的立法意图明显可以看出在于确保之前立法的稳定性。依此类推，2000年《立法法》关于授权立法的规定也应视为是对先前违法授权行为的一种补救，同样在于确保之前授权立法的稳定性。因此，应当认为《立法法》关于授权立法的规定对于之前的授权立法行为具有溯及力。

然而，关于全国人大对特区所在地的省、市政府的立法授权问题，2015年新修改的《立法法》沿袭了2000年的规定，对此没有明确。根据“明示其一即排除其他”的基本法律解释规则，应推定全国人大无权对其进行立法授权。尽管2015年新修改的《立法法》有“已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效”的规定，但其指向是之前有规章制定权的政府所制定的规章。特区法规、规章和地方政府法规、规章有很大的不同，其在不违背法律和行政法规原则的前提下可以进行变通规定。由于全国人大对于特区所在地的省、市政府没有授权立法权，厦门市、汕头市和珠海市政府至今仍缺乏特区规章制定权，其先前依据全国人大的授权决定所制定的“特区规章”从开始就缺乏合法性，不能纳入“规章”范围。因此，不能认为2015年新修改的《立法法》已对此类“规章”进行了“事后”合法化。

二、全国人大常委会授权立法的权限

关于全国人大常委会的权限主要集中规定在《宪法》第67条。从该条第（一）项到第（二十）项来看，《宪法》并未明确全国人大常委会的授权立法权，那么，第（二十一）项“全国人民代表大会授予的其他职权”中是否包含授权立法权。从全国人大对于其常委会的授权情况来看只有两次，分别是1955年授权全国人大常委会制定单行法规的决议和1959年授权全国人大常委会修改法律的决议。这是在1954年《宪法》只规定全国人大拥有立法权的情况下授予全国人大常委会部分立法权和法律修改权，但并没有授予全国人大常委会授权立法权。2000年全国人大制定的《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要……”可以看作是全国人大通过法律的形式对于全国人大常委会的授权立法权进行了规定，但仅限于对于国务院的立法授权。

从全国人大常委会实际行使的授权立法权来看，在2000年《立法法》颁布之前，全国人大常委会曾多次对国务院作出授权决定，如1983年的《关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定》和1984年的《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例（草案）的决定》。这些决定在2000年之前是没有法律依据的，根据职权法定的原则，全国人大常委会的授权立法决定有超越职权的嫌疑。2000年之后，应该认为是《立法法》对该类授权决定的事后合法化。除此之外，全国人大常委会还多次对经济特区进行授权立法。如1981年的《关于授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》和1992年的《关于授权深圳市人大及其常委会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。这些决议（决定）都是在2000年《立法法》颁布之前做出的，既没有《宪法》依据，也没有《立法法》的明确授权，因此，全国人大常委会有越权嫌疑。2000年之后，由于《立法法》并没有规定特区所在地的省、市政府的授权立法问题，因此，深圳市政府依据全国人大常委会的授权立法决定享有的特区规章制定权仍是于法无据，依此制定的规章也有违宪的嫌疑。至于广东省、福建省和深圳市人大及其常委会依据全国人大常委会的授权决定所制定的特区法规至今是否属于违宪，还要看全国人大常委会是否能够行使全国人大的职权。2000年之后，全国人大获得了授权经济特区所在地的省、市人大及其常委会进行立法的权力，其之前的授权立法决定的合法性获得了《立法法》的“追认”。因此，如果全国人大常委会能够行使全国人大这一职权的话，那么，全国人大常委会对经济特区所在地的省、市人大及其常委会的授权立法决定便同样获得了《立法法》的“追认”，依此决定所制定的经济特区法规便是合宪的。

从全国人大和全国人大常委会的关系来看，通说认为，“全国人大常委会是全国人大的常设机关，是经常行使国家权力的国家权力机关，是行使国家立法权的机关，是中华人民共和国最高权力机关的组成部分。”[9]因此，从整体和部分的关系来看，全国人大理所当然地可以行使其组成部分——全国人大常委会的权力，但全国人大常委会却不能必然行使其上级组织——全国人大的权力。对于公权力主体而言，适用“权力不能推定”原则，即对于权力来说不能进行权力推定，不能认为在没有法律依据的情况下为了权力行使的方便而认为权力主体应当享有法律没有规定的权限。[10]全国人大常委会只能在宪法、法律规定的权限和全国人大授予的权限范围内行使权力，如果没有全国人大的明确授权就不可以行使全国人大的权力。因此，在全国人大对其常委会至今没有明确授权的情况下，全国人大常委会对于广东省、福建省和深圳市人大及其常委会的立法授权即有违宪的嫌疑。尽管《立法法》（2015年）第72条第6款规定：“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效。”但如同上述，由于全国人大常委会对于特区所在地的省、市人大及其常委会没有授权立法权，广东省、福建省和深圳市人大及其常委会至今仍缺乏特区法规制定权，其先前依据全国人大常委会的授权决定所制定的“特区法规”，从开始就缺乏合法性，不能纳入“法规”的范围。因此，不能认为2015年新修改的《立法法》已对此类“法规”进行了“事后”合法化。

三、关于违宪授权立法决定（决议）的思考

综上所述，全国人大对于国务院的授权立法是合宪的，全国人大对于经济特区所在地的省、市人大及其常委会的立法授权和全国人大常委会对于国务院的立法授权，虽然在做出时有违宪嫌疑，但2000年颁布的《立法法》对此进行了合法化，据此所制定的法规、规章便获得了合宪性“追认”。然而，全国人大对于经济特区所在地的省、市政府的立法授权以及全国人大常委会对于经济特区所在地的省、市人大及其常委会或政府的立法授权，不但在决定（决议）作出之时有违宪嫌疑，而且依据该决定（决议）所制定的特区法规、规章至今仍具有违宪的嫌疑。笔者认为，对于上述违宪行为，存在如下的解决路径：

（一）置之不理，使违宪行为继续有效

我国没有建立起有效的违宪审查制度，对于违宪问题的讨论仅仅停留在学理上，在实践层面难以提出并解决违宪问题，迄今为止没有任何法律或行为因为违宪而被撤销。就宪政体制而言，全国人大及其常委会是宪法监督机关，然而其自身又是授权立法行为的作出者，对此类行为进行监督，难免有“自己做自己法官”的嫌疑。但依法治国的关键在于依宪治国，如果不能建立起有效的违宪审查制度，制止各种违宪行为，宪法的权威就无法树立，建立社会主义法治国家无疑是空谈。因此，当违宪行为出现后，应当采取措施及时解决，以避免违宪现象转化为合法社会生活的具体内容。[11]置之不理，使有违宪嫌疑的经济特区法规、规章继续有效的做法是和法治中国建设目标不相容的。

（二）废除全国人大及其常委会的违宪授权立法决定

这种处理办法最直接有效，虽然能够保障宪法的权威，但负面效应较大。从全国人大及其常委会授权立法决定的涉及面而言，多个经济特区法规、规章都是依此制定的。如果授权立法决定被废除，那么以此为据的经济特区法规、规章也就成了无源之水，无本之木，必然也要随之废除。我国经济特区的制度环境主要是靠经济特区法规、规章所支撑的，如果这些法规、规章被废除，那么整个经济特区的制度框架势必坍塌，特区也将不复存在，这无疑会阻碍经济建设和改革开放的步伐。

在处理改革与法治的关系上，长期以来，我国奉行改革先行，法治跟进的原则，即“改革先行，待条件成熟，成果显现后，以法律形式将改革的成果固定下来”。对于经济特区的授权立法也是这种思维之下的产物。尽管全国人大及其常委会的做法有违宪的嫌疑，但就目前而言，特区法规、规章的存在无疑是必要的。为了维护国家利益或国家理性价值的需要，对有些与宪法冲突但仍有现实需要的法律规范可以暂时不宣布其违宪，不以违宪论处。对于有些违宪的法律通常不宜溯及既往，以防止法律真空的出现，应在比较国家利益和违宪危害的基础上作客观的评价。[12]因此，废除全国人大及其常委会的违宪授权立法决定的做法是不合理的。

（三）修改宪法，明确全国人大及其常委会对于特区的授权立法权

这是通过修宪对授权立法决定的合法性进行“追认”，是和废除违宪行为相反的另一种做法。从民主宪政制度比较发达的西方国家来看，其宪法权威性较高，修改较为困难，因此也比较稳定。尽管我国《宪法》对修宪程序规定得较为严格，但在实际运作中对于宪法的修改并不困难。在中国共产党作为“领导党”[13]主导修宪的情况下，历次修宪均较为顺利。从建国至今，我国共颁布了4部宪法并进行了多次修改，存在宪法修改较为频繁的问题。因为宪法是否具有稳定性意义重大，直接关系到宪法的权威能否树立，良好宪政秩序能否形成的问题。[14]因此，虽然修宪是用来解决规范和现实冲突的方式，但绝不是正常、优先的解决方式，应该是非常、最后的解决手段。全国人大及其常委会对于特区的授权立法问题，在其他手段能够解决的情况下不能通过修宪的方式寻求解决。何况这种冲突并非是宪法自身不能适应社会生活的问题，而是全国人大及其常委会不当行使职权的问题。如果采取修宪手段，就会严重损害宪法的权威，等于宪法向权力低头，法治的基础将会被严重削弱。因为宪法的作用在于控制权力而不是迎合权力。迎合违宪行为的修宪会使宪法沦为“明目宪法”，即“宪法规范只是作为一种法的形式起作用，政治过程不受宪法规范的制约”，[15]其结果只能是离法治越来越远。只有使宪法保持相对稳定，才能树立宪法的权威，依宪治国的目标才有可能实现。因此，随意修宪的行为不可取。

（四）制定或修改法律，赋予全国人大及其常委会相应的授权立法权

这是通过修改法律的方式“追认”违宪行为的合法性。从宪法和法律的关系而言，在法律不违宪的情况下合法就意味着合宪。就公权力机关违宪而言，有些时候并非其行为和宪法规范相冲突，而是缺乏宪法依据，违背了宪法精神。因此，可以通过法律授权的方式，借助“合法化”这个中间环节达到合宪的目的。即在不损害宪法稳定性的情况下，修改法律可以解决部分违宪问题。相对修改宪法而言，这种方式能够较好地维护宪法的权威，对于社会生活的影响较小，是一种应当优先考虑的解决方式。

从立法技术的角度来看，适宜通过修改《立法法》来实现前述授权立法决定的合法化。因为《立法法》制定时就采取了通过赋予全国人大及其常委会一些授权立法权的方式实现了对部分授权立法决定的“事后”合法化。因此，通过修改《立法法》拓宽授权立法主体和被授权立法对象便可以解决前述立法授权决定的合法化问题。当然，我国授权立法本身存在过于宽泛的问题，因此在修改《立法法》时需要对授权立法的适用条件加以限制。2015年通过的《立法法》已对此加以规定，但仍未扩充授权立法的主体和被授权对象，没有解决前述授权立法决定的合法化问题。因此，建议将《立法法》第74条中的“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会”改为“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会或政府”；将“根据全国人民代表大会的授权决定”改为“根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定”。这样，所有前述授权立法决定的违宪问题将得到解决。

从法理上讲，授权立法是指享有立法权的机关将本应该自己行使的立法权交由其它机关行使。因此，授权所立之法本应由何机关制定才是确定授权主体的标准，被授权立法机关不是划分授权主体的标准。[16]因此，享有立法权才是授权主体所应具备的要件。我国《宪法》和《立法法》规定立法权由全国人大及其常委会行使，并规定了两者各自的立法权限：全国人大制定基本法律，全国人大常委会制定基本法律以外的其它法律。关于经济特区法规、规章、规定等内容并非专属于基本法律规定的内容，全国人大和全国人大常委会都有权规定，因此，对于特区立法的授权不应只有全国人大才能行使，全国人大常委会应该具有授权的权力。在被授权对象上，《立法法》没有承认特区所在地的省、市政府的被授权者资格，这与现实情况是不相符的。特区所在地的省、市政府本身具有立法资格，可以根据法律、法规制定地方规章，那么，为了更好地执行特区法规，亦应可以据此制定特区规章。就目前授权立法的发展形势而言，授权行政机关进行立法也是社会生活的现实需要。因此，把特区所在地的省、市政府规定为被授权对象没有什么不妥，特区规章的存在本来就是既成事实。既然不予废除，不如承认其合法性，这样有利于我国法制体系的完整统一。

以修改法律的方式对违宪行为“事后”合法化的做法，在法治国家不应该是常态，而应该是不得已而为之的做法。目前，社会主义法制体系已基本建成，因此，应该运用法治思维，发挥法治引领作用，先进行法律的立、改、废，然后在法治轨道上推进改革，不应采取以往突破宪法法律进行改革的模式。同时，应该建立有效的违宪审查制度，坚决纠正违宪行为，保障依宪治国方略的顺利实现。

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